國試論壇 - 正當防衛概論
正當防衛概論
行政趨勢2017/08/23 邱耀德 人氣:2320
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壹、正當防衛之基本概念

一、正當防衛之意義

所謂「正當防衛」,依我國刑法第二十三條規定,係指「對於現在不法之侵害,而出於防衛自己或他人權利之行為」;簡言之,即「為了排除自己或他人所受到的現時違法攻擊或侵害,而實施的適當必要之防衛行為」。

二、正當防衛之法理依據

(一)順應與尊重人類天生之自衛本能:

從人性的觀點而言,人類殆不可能漠視自己或與自己同一種屬或族群的人,受到外來的侵害而完全不予抵抗反制,這是人類為了保全自我與繁衍種族,而天生的自衛本能。

正因為這種自衛本能,所以人類社會自然建立與發展各種保障安全的體系、機制、規範,「正當防衛」即為其中之一。揆諸人類社會規範的本質,無論何種規範,皆須是一般人可以做到的、具有實踐的期待可能性之行為守則。「別人打過來,自己不抵抗」的規範要求,可謂是違背人性的苛求,即使在重視和平價值的現代社會,此類規範也甚難存立。所以,自我防禦,是古今中外的法規範一致肯定與容許的行為;正當防衛,即是本於「順應與尊重人類天生之自衛本能」此一理念而生的法規範制度。

(二)彌補與調和國家公權力之救濟功能:

在遠古的人類社會,尚乏統一之組織運作與行為準繩,個人憑恃意志而為,互動之際引起的糾紛,端賴自力救濟或彼此報復以為解決。其後社會民智發達,衍生出超個人之規範,形成社會生活的共同行為基準,「法」即屬其中之一。及至國家建立,進一步將「法」予以制定化,以公權力之強制作為後盾,對於違法者課與制裁,並禁止個人之間的報復與私刑。

因此,在現代法治社會,對於法益的保全及法益衝突的解決,原則上禁止個人以私人意思強制的方式來處理,個人必須遵循法定程序,透過公權力實施的方式為之。惟如法益的侵害正在進行或迫在眼前,而公權力對於法益侵害的防制,又處於實際上顯不可能、甚有困難、緩不濟急的緊急狀態下,此時國家乃承認個人可以自力救濟,容許個人針對他人的法益侵害行為,實施反制之防衛行為,以實現法規範保護法益之本旨。正當防衛,即是本於「彌補與調和國家公權力之救濟功能」此一理念而生的法規範制度。

(三)維護法規範秩序與社會秩序:

法諺有謂「法,不應對不法讓步」,依此思想,任何人遭受他人不法攻擊時,均無忍受之義務。因此,個人不論何種權利遭受不法侵害,即使現實上有迴避之可能,亦得不自退避,而對於不法侵害實施反制;個人見到他人正在遭受不法侵害時,亦可挺身而出,協助被侵害者保全其權利。

法規範之所以容許個人實施反制侵害的防衛行為,理由在於國家機關力有未逮之情況下,應轉由個人以其正當行為來及時保全法規範所保護的權利,以防止不法侵害行為對於法規範秩序之破壞,回復法規範秩序之和平與安定,進而維護社會生活秩序。因此,正當防衛,也是本於「維護法規範秩序與社會秩序」此一理念而生的法規範制度。

三、正當防衛之法律性質

(一)正當防衛乃緊急行為:

所謂「緊急行為」,是指個人在緊急狀態下,不能及時獲得國家的法律保障與國家機關的公權力保護,而例外容許個人所實施的具有「法益侵害性」之行為。正當防衛,性質上屬於「緊急行為」之一種。

(二)正當防衛乃權利行為:

從人類存在以來,自我防禦與正當防衛,即被視為理所當然的合理行為與權利行為,任何團體或個人,均無強制個人或他人忍受違法侵害的理由,因此,正當防衛,本質上是一種不待社會或國家所賦予的「自然權利」;從而,自人類社會依據各種法規範建立法秩序以來,正當防衛即被肯定為法律上的「權利行為」之一。

(三)正當防衛乃阻卻違法之事由:

阻卻違法事由,又稱為「正當化事由」,是指針對具有構成要件該當性、依據法規範形式上推定為違法之行為,進一步給予實質的評價,而否定其違法推定的效力,並且終局確認該行為實質上屬於「適法行為」的情形。

正當防衛,是對於不法侵害者實施反擊的行為,從形式上判斷,係具有犯罪之構成要件該當性,受法規範推定為違法之行為;惟從實質上判斷,正當防衛是基於保全法益、不在於侵害法益之理念,與整體法規範的本旨合致,而實質上不具違法性的行為。

因此,刑法第二十三條前段規定,正當防衛的法律效果是「不罰」,意指其欠缺「違法性」,不構成犯罪;亦即,在我國刑法體例上,正當防衛的法律性質,為「違法性阻卻事由」之一、「法定的阻卻違法事由」之一,屬於一般化、類型化的「阻卻違法事由」之一種。

是故,倘若個人所實施之行為,符合刑法上之犯罪構成要件,例如殺人、傷害或妨礙自由等行為類型,惟其行為可以成立正當防衛的話,則其行為違法性已被阻卻,亦即行為不具違法性,依法不成立犯罪,不得予以處罰。 

貳、正當防衛之成立要件 

如前所述,正當防衛乃基於人類內在的自衛本能而自然反應之行為,故此種行為之實施,無從避免與禁止。然而,在法規範體系上,基於法秩序既不保護不足、亦不保護過度之平衡思維,所以,個人為了保護權利而實施之防衛行為,在法律上並非一概被認為正當的防衛行為;必須其防衛行為符合法規範體系上的「正當」價值判斷,始可認為「正當防衛」行為。至於何種防衛行為可謂為「正當」,須符合下列要件:

一、須有現時不法侵害之情狀存在

(一)「侵害」須為人類之行為:

所謂「侵害」,指一切破壞法益或妨害權利之行為,侵害行為必須是人類所實施的行為,亦即「人類的意志與力量所能支配而對於法益或權利造成威脅的侵害行為」,也就是「刑法概念上之行為」。如「侵害」係出於自然界的力量或動物的活動,例如:颱風、地震、海嘯之侵襲、野獸或家畜之自發性侵襲,由於此等「侵害」並非人類之行為,本無所謂「合法」或「不法」,自無「不法侵害」之可言;除了依其具體情事可認為成立「緊急避難」外,不成立正當防衛。

至於個人誘發或驅使動物對他人進行攻擊之情形,例如:狼犬之飼主,指揮其犬攻擊路人,此際由於狼犬是飼主用以實現不法侵害的工具,為人類意志與力量所支配的攻擊手段,可等同於飼主個人的違法侵害行為,故該路人如實施反擊而擊斃狼犬,應認為成立正當防衛,不構成刑法第三五四條之毀損罪。

倘如「侵害」是由人類所造成,但非個人的自由意志所支配而發動,是在欠缺故意或過失、無預見可能性之場合下形成者,例如:工人在屋頂進行修繕,由於房屋的建築結構,有工人無法預知的隱藏性瑕疵,致屋頂突然陷落,工人身不由己摔向下方的路人,路人為了防止被工人壓傷,乃在工人撞上自己之前,揚腿猛力將其踢開,導致工人受傷。此時,由於工人的摔落不是個人自由意志所支配的,不能認為是「人的行為」,並非法規範所要評價與防制的侵害,亦即無「人的侵害行為」可言,是故該路人的行為,不成立正當防衛,應成立緊急避難。

由於此處的「侵害」,是指人類的意志與力量所能支配而實現法益侵害之行為,因此,侵害行為的類型,只限於自然人之行為,不包括法人之行為。而此等自然人之侵害行為,可包括故意行為,以及過失行為;也包括作為,以及不作為。

(二)「侵害」須為現時發生之行為:

刑法第二十三條規定的「現在」,是指「法益正在遭受侵害,或有遭受侵害之危險,而其危險迫在目前,將要立即發生侵害」之狀態;亦即,侵害行為必須具有「現時性」、「立即性」、「急迫性」。

侵害行為是否屬於「現在」,必須就侵害行為的具體事實與客觀情狀來判斷,並非依據防衛者的主觀臆測。惟此客觀判斷,不必拘泥於刑法上「著手實行」與「既遂」的概念。因為行為的著手與既遂之判斷,其目的在於劃分侵害行為的階段,著重於釐清行為之可罰性;而此處不法侵害之「現時性」的判斷,其目的係在於反映「防衛行為之所以能夠正當化的理由」,著重於防衛者利益之保護,避免將容許防衛之界限過度前置,導致過分抑制被防衛者的利益。亦即,「行為之現時性」與「行為之著手」二者的本質不同,「現在的不法侵害」之概念,其涵蓋範圍,比「行為之著手」、「行為之既遂」的概念範圍為廣。

所以,不法侵害之行為,雖然尚未達到著手實行的階段,或者已實行完成而達到既遂的階段,均有可能成立「現在的不法侵害」。例如:甲與仇人乙狹路相逢,見乙目露兇光,從口袋中拔出手槍來,甲立即以自己隨身攜帶的小刀,射傷乙持槍的右手,使乙無法用槍;此種情形,乙的行為尚非傷害或殺人行為的著手,但已對於甲之人身安全構成急迫的威脅,可認為屬於「現在的不法侵害」,甲傷害乙的行為,仍得成立正當防衛。又如:宵小潛入他人住宅行竊,取得財物後,事主隨即發現,行竊者奪門而出,事主自宅內一路追逐,至馬路旁趕上行竊者,猛然飛身一躍,將行竊者撲倒在地,經過一陣拉扯,事主奪回自己的財物,行竊者因而受傷;此種情形,在行竊者取得財物時,已是竊盜行為的既遂,然而當場即被事主發現,隨即展開追逐,在兩人追逐中,仍不失為「現在的不法侵害」之狀態,事主傷害行竊者的行為,亦可成立正當防衛。

其次,對於過去的、已經發生的侵害行為,因為其侵害已經結束,無從實施防衛,此時所為的法益

 

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