國試論壇 - 他童心未泯,你卻泯滅人性?---虐童案之相關刑法問題研析
他童心未泯,你卻泯滅人性?---虐童案之相關刑法問題研析
司法趨勢2019/06/17 柳國偉律師(柳震) 人氣:102
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一、修法條文

第二百八十六條(民國108年05月29日修正)

對於未滿十六歲之人,施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育者,處六月以上五年以下有期徒刑。(第1項)

意圖營利,而犯前項之罪者,處五年以上有期徒刑,得併科三百萬元以下罰金。(第2項)

犯第一項之罪,因而致人於死者,處無期徒刑或十年以上有期徒刑;致重傷者,處五年以上十二年以下有期徒刑。(第3項)

犯第二項之罪,因而致人於死者,處無期徒刑或十二年以上有期徒刑;致重傷者,處十年以上有期徒刑。(第4項)
修法理由:(行政院、司法院提案)

一、現行第一項之「凌虐」係指通常社會觀念上之凌辱虐待等非人道待遇,不論積極性之行為,如時予毆打,食不使飽;或消極性之行為,如病不使醫,傷不使療等行為均包括在內。另實務上認為凌虐行為具有持續性,與偶然之毆打成傷情形有異。如行為人對於未滿十六歲之人施以凌虐行為,處罰不宜過輕,況修正條文第二百七十七條第一項傷害罪法定刑已提高為五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金,爰修正第一項法定刑為六月以上五年以下有期徒刑。

二、本法以凌虐為構成要件行為之犯罪,除本罪以外,尚有第一百二十六條凌虐人犯罪,該罪就致人於死及致重傷均定有加重結果犯之規定。為保護未滿十六歲之人免於因凌虐而致死、致重傷,爰參考德國刑法第二百二十五條規定,於第三項、第四項增訂加重結果犯之處罰。

三、第二項未修正。

二、本條解釋適用問題之相關實務見解

(一)最高法院91年度台上字第3500號刑事判決(節錄)

刑法第二百八十六條第一項規定之對於未滿十六歲之男女施以凌虐或他法致妨害其身體之自然發育罪係結果犯,須對於未滿十六歲之男女施以凌虐或以他法致妨害其身體之自然發育,始構成犯罪,又觀諸刑法第二百七十七條第一項係分別將「身體」與「健康」併列,身體與健康自為不同之概念,復依司法院院字第二三七號解釋,精神狀態包括於健康狀態中;則刑法第二百八十六條第一項規定之「身體」,是否包括精神狀態,應予究明……又「精神傷害」應否包括於「身體之自然發育」,尤待深入查明審認。

(二)臺灣士林地方法院106年度訴字第327號刑事判決(節錄)

刑法第286條第1項規定「對於未滿16歲之人,施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育者,處5年以下有期徒刑」,該條項係處罰具有時間與行為持續性之「凌虐」行為,行為態樣則指非人道之待遇,不論係積極性之毆打、燒烤、綑綁身體,或消極性之食不使飽、病不使醫、傷不使療等,均包括在內。

三、本條相關爭點之實務見解解析

爭點一:刑法第286條妨害幼童發育罪是否為集合犯?

(一)最高法院96年度台上字第3481號刑事判決

刑法第二百八十六條第一項規定之妨害幼童自然發育罪,係對於未滿十六歲之男女,施以凌虐或以他法致妨害其身體之自然發展為要件,與刑法第二百七十七條第一項規定之傷害罪及第二項所定之加重結果犯,併列於第二十三章「傷害罪」。然凌虐與偶然之毆打成傷,應成立傷害罪之情形有異;凌虐行為具有持續性,對同一被害人施以凌虐,在外形觀之,其舉動雖有多次,亦係單一之意思接續進行,仍為單一之犯罪,不能以連續犯論(本院四十九年台上字第一一七號判例參照)。學說上亦有認為凌虐行為屬於必然多數行為之犯罪型態,為集合犯應以包括之一罪為評價者。[1]所稱「施以凌虐或以他法」,係就其行為態樣所為之規定;凌虐係指通常社會觀念上之凌辱虐待等非人道之待遇,不論積極性之行為,如時予毆打,食不使飽,或消極性之行為,如病不使醫,傷不使療等行為均包括在內。倘行為人之施以凌虐,而生妨害幼童身體之自然發育之結果(如使之發育停滯等),即成立本罪。因凌虐成傷者,乃屬法規競合,應依本罪之狹義規定處斷。又本罪雖未如刑法第一百二十六條之凌虐人犯罪設有加重結果犯之處罰規定,如因合致本罪之凌虐成傷,致人於死或重傷者,應仍有刑法第二百七十七條第二項規定之適用。

爭點二:同居人施虐,子女之生父母之刑責為何?

(一)臺灣新北地方法院107年度重訴字第10號刑事判決(節錄)—保證人地位之建構

按刑法第15條第1項規定:「對於犯罪結果之發生,法律上有防止之義務,能防止而不防止者,與因積極行為發生結果者同」,此所謂法律上之防止義務,並不以法律明文規定者為限,即依契約或法律之精神觀察有此義務時,亦應包括在內。不作為犯責任之成立要件,除須具備作為犯之成立要件外,尚須就該受害法益具有監督或保護之義務,此存在之監督或保護法益之義務狀態,通稱之為保證人地位(或稱責任義務人地位)(最高法院103年度台上字第4019號判決意旨參照)。準此,「保證人地位」不以法律明文規定為必要,亦不以危險前行為為限,尚包括自願承擔義務、依契約之約定、緊密生活共同體、危險共同體、特定危險源監督等。又危險前行為構成保證人地位之理由在於:因為自己行為(含作為、不作為)而對他人法益造成危險者,負有再以自己行為來排除該危險以避免結果發生的義務。危險前行為並非任何行為皆屬之,原則上必須具有義務違反性,亦即危險必須是由違反義務的前行為所招致,且行為人必須因為前行為而製造出損害發生的密接危險。據此,因自己故意或過失,或其他違反義務之危險前行為,而危及他人法益者,負有防止結果發生之保證人義務。再者,違反義務的前行為,和所生危險或損害結果之間,必須具有義務違反的關聯性,行為人始負防止義務,亦即違反義務的前行為人,並不對因其行為所生的所有危險,而是僅對該義務規範所欲避免的該危險(所欲保護的該法益),才負有防止結果發生的保證人義務。再按現有或曾有同居關係、家長家屬或家屬間關係者(包括其未成年子女),為家庭暴力防治法所定之「家庭成員」,家庭暴力防治法第3條第2款定有明文[2]。

(三)臺灣高等法院臺南分院104年度上訴字第286號刑事判決(節錄)---生母之不作為成立不純正不作為之共同正犯!

刑法第15條第1項規定對於犯罪結果之發生,法律上有防止之義務,能防止而不防止者,與因積極行為發生結果者同。又父母對於兒童及未成年之子女,負有保護及教養之義務及責任,民法第1084條第2項、兒童及少年福利與權益保障法第3條分別定有明文[3],甲為A童之生母,……,揆之前揭規定,甲對於A童負有保護之義務,居於「保證人地位」。而所謂「保護義務」係指保證人(父母)具有直接救護或救助子女免於遭受危害對待之義務,因「保護義務」具有保護對象之特定性,在刑法評價上針對保證人對「特定保護對象」違反義務之不作為足以視為與其積極作為等價,是倘保證人違反保護義務而不阻止他人實施犯罪,足以直接評價為(不作為)構成要件行為(亦即不作為與作為等價),應構成不作為正犯。……據上論述,甲對A童有保護義務,既知悉僅口頭制止,並無法阻止乙繼續對A童施虐,即負有救護A童免於遭受乙上開虐打對待甚至走避上開受虐環境之作為義務,而當時並無不能救護之情形,竟坐視不救,僅從事無效之口頭制止行為,未為任何讓A童脫離遭虐之積極作為,致A童終遭虐打致死,其對於構成犯罪事實之發生,居於可防止之地位而不防止,其不防止之行為,要與積極行為發生結果者同,即與結果間有相當因果關係,甲就乙上開行為自應負相同之正犯罪責。又按共同正犯之意思聯絡並不限於事前有所謀議,即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者,亦屬之,且其表示之方法,亦不以明示通謀為必要,即相互間有默示之合致,亦無不可(最高法院73年台上字第1886、2364號判例意旨參照)。所謂共同犯罪之意思,係指基於共同犯罪之認識,互相利用他方之行為以遂行犯罪目的之意思,不以彼此間犯罪故意之態樣相同為必要,蓋不論直接故意之「明知」或間接故意之「預見」,均應具備構成犯罪事實之認識,僅認識程度之差別。故除犯罪構成事實以「明知」為要件,行為人須具有直接故意外,共同正犯對於構成犯罪事實既已「明知」或「預見」,其認識完全無缺,進而基此共同之認識「使其發生」或「容認其發生(不違背其本意)」,彼此間在意思上自得合而為一,形成犯罪意思之聯絡。故行為人分別基於直接故意與間接故意實行犯罪行為,自可成立共同正犯(最高法院101年度第11次刑事庭會議決議內容參照)。甲主觀上對A

 

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