客觀未遂理論與結果主義: 概論未遂可罰基礎與著手標準 - 國試論壇
客觀未遂理論與結果主義: 概論未遂可罰基礎與著手標準
司法趨勢2019/06/28 韓昌軒 人氣:120
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一、前言

繼前文討論通說對於未遂的可罰基礎以及相關批評後,本文提供一個立基於法益保護、結果主義的客觀未遂理論對於未遂犯可罰基礎的不同思考。另外,一般法律系學生對於通說如何判斷著手應該已經相當熟悉,但對於客觀未遂理論的著手標準可能不是很了解,故本文在此亦將較詳盡的介紹客觀未遂理論的著手標準認定,希望可以引發讀者的不同思考。

二、客觀未遂理論的法理基礎

關於未遂的可罰性基礎,學說向來有三說:主觀說、客觀說與主客觀混合說(即印象理論)。主觀說認為未遂可罰基礎在於行為人基於法敵對意志而行為,縱使結果未發生,若不加以處罰無以警惕其未來再為相同行為。主客觀混合理論基本上延續這樣的思維,但其加上了一個「社會心理作用」的限制,此於茲不贅。

而不同於通說印象理論旨在結合行為規範論,將刑法規範塑造成「行為管制法」,旨在較為前置、「有效地」保護法益;客觀未遂理論立基於較為古典的法益保護主義,且謹守刑法謙抑、最後手段(ultimaratio)的原則,認為刑法/刑罰的發動必以法益的侵害或者高度侵害可能為限,在此刑法是「利益保護法」。

所以不同於主觀說或主客觀混合說,客觀未遂理論認為,未遂犯仍舊具備結果不法。易言之,未遂犯的可罰基礎在於,行為人的行為雖然沒有造成法益終局受到侵害,但法益已經首受到侵害的「具體危險性」。應與注意者,此處的具體危險並非具體危險犯的具體危險。關於此點將在「著手認定標準」詳細說明。

由此可知,客觀未遂理論認為,法益侵害的「危險」是未遂的可罰基礎,但也是其備受批評者。通說或主觀說論者會認為,從「事後」(expost)觀點來看,法益如果有受到侵害就是有危險,反之即無危險。

本文認為,此批評是非常有效的,但是仍舊在此試圖作出回應。第一,從決定論的立場而言,行為人是否作出該當法敵對行為也是被決定的,如此一來如何將行為人所不能決定的「行為」歸咎於行為人?第二,刑法上因果關係的認定,正是一個規範性的(normative)有別於自然科學因果關係的規則認定,其目的本來就在排除一些從自然科學、決定論觀點認為是行為的「作品」的結果,而認為毋須由行為人負責。[1]

最後,立基於古典的法益保護主義,雖然行為人已經彰顯出法敵對意識且據此行為,最後若無結果(法益侵害)發生或結果(法益侵害)發生的危險,此時放棄刑法/刑罰的處罰,正是最後手段、刑法謙抑原則的要求。

三、客觀未遂理論的著手認定標準

在此我們可以先觀察四個不同的案例:

【例一】

甲在路邊埋伏欲殺乙,待其經過該路段,甲立即瞄準並扣下板機,但由於其槍法不準而並未射中,乙發現後立即逃逸無蹤。

【例二】

甲醫師欲殺情敵病人乙,指示不知情的護士丙將對乙而言過量的藥劑X注入其點滴中,丙誤拿成不具危險性的Y藥劑,乙毫髮無傷。

【例三】

傭人甲不堪雇主乙虐待,在其晚餐中添加有毒物質欲加以毒害,雇主乙當日有宴會,並未吃下晚餐。

(一)危險的概念解析

如上所述,客觀未遂理論認為未遂可罰性在於法益侵害的「危險」,但究竟何謂「危險」,有先予釐清的必要。

依學者分析[2]危險的判斷需釐清三個要素:危險判斷時點、判斷事實範圍與判斷標準。

1.危險的判斷時點

就危險的判斷時點而言,主要有兩個選項,一個是行為時(exante),一個是事後(expost)。前者是在行為人行為的時點判斷危險存在與否,後者則是在法益有無侵害的最終時點判斷。如同前述,若採後者,從決定論的標準即難以認為存在危險。故學者多採行為時判斷之。不過,在隔離犯或者間接正犯的情形(上述例二、三),行為時與結果發生時距離尚遠,難以在行為時就判斷結果發生的具體危險存在,故在此種情形學者提出了介於「行為時」與「事後」之間的「中間危險狀態」的認定。

詳言之,所謂「中間危險狀態」,就是一種法益侵害的高度可能狀態。在此可以從三個標準認定之。第一是內含於行為時的所有危險因子[3],隨著時間發展與客觀世界(與行為人行為無關)的事實的作用,逐漸產生出法益侵害的具體可能[4],像是可以特定被害人在特定時間地點受到侵害的可能性。第二,此種危險在時間與空間上逼近被害客體,亦即時空密接性。第三,從第三人角度觀之,可以合理期待此種危險實現成法益侵害。

事實上,所有的犯罪類型應該都要有此種「中間危險狀態」,只是在某些案例中,其往往在時間上與「行為時」重疊(如例一)。

2.危險的判斷事實基礎

在此問題是應該考慮主觀事實或客觀事實?基本上立基於客觀未遂理論的立場,行為人主觀的想法與客觀世界中法益的侵害沒有直接關係。故若行為人並未將其主觀想法現實化,再判斷危險存在與否時並不需要考慮主觀犯罪計畫。

3.危險的判斷標準

在此學者認為應該以所謂的「社會通念」判斷之。但就所謂的社會通念其具體內涵,可以認為包含兩者:其一是服膺於必然性的自然法則,也就是近代以來物理、化學等知識的總集合;第二是服膺於蓋然性的人類心理法則。例如甲提供乙報酬殺丙,乙同意後,於兩天後殺丙成功。在本例,「甲提供乙報酬」與「乙殺丙」之間,所連結的是報酬對乙動機的影響,這無法是必然的而只是可能的。

(二)諸案例的著手認定

在【例一】,很直覺地我們可以認為未遂犯成立。但基於客觀未遂理論,重點在於甲扣扳機後(行為時),乙的生命法益已經在該當時間地點有受侵害的高度可能(具體),且甲行為所創造的危險因子與乙在時間空間上已經非常接近(時空密接),最後,第三人依社會通念,可以合理認為乙生命法益有受侵害的高度危險。本例中行為時與中間危險狀態其實是重疊的。

在【例二】與【例三】,也就是間接正犯與隔離犯的情形,情況較為複雜。但在前者,從上述標準來說,護士丙拿成不具危險性的Y藥劑一事,使得其在將Y藥劑注入乙的點滴時,已經不具備侵害法益的可能性。詳言之,單單是甲的指示行為距離病人乙的生命法益侵害時空過遠,尚不能合理預期其法益可能受侵害,亦無法在指示行為時點就具體化乙受侵害的態樣。

但在後者,當雇主回家接近晚餐時,傭人甲的行為所創造的法益侵害風險,已經非常迫近乙,且足以具體化乙生命法益受損的時、地、態樣,一般人也可以合理預期其法益侵害的發生。故【例二】不成立未遂,【例三】[5]則成立。


[1]許恒達,〈行為非價與結果非價〉,收錄於《法益保護與行為刑法》,2017年1月,頁118-120
[2]詳見許恒達,〈重新檢視未遂犯的可罰基礎與行為時點〉,收錄於《法益保護與行為刑法》,2017年1月,頁203-221。
[3]對應相當因果關係中的客觀說,判斷危險的存在應該綜合「行為時所存在的所有客觀事態」、「行為人的行為」,並再與「後續的因果歷程中發生的事實」交互作用下,產生具體的法益侵害危險。
[4]相較於行為時只有「抽象危險」。抽象危險的認定是依據因果法則,像是我們知道「一個人拿槍指著一個人」這一個抽象的行為有侵害生命法益的危險性;此不同於「A拿著槍指著B」此時已經有B的生命法益受侵害的具體危險。
[5]亦可思考【例三】是否是不能未遂?

 

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