探討銀行保證金保證書(上) - 國試論壇
探討銀行保證金保證書(上)
司法趨勢2019/08/10 蔡瀚文 人氣:110
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壹、 前言及問題意識

在政府採購以及許多私人的營建工程中,業主往往會要求承包商繳納一筆「履約保證金」以擔保將來契約之履行,此種履約保金的性質乃是「金錢讓與擔保」。[1]然而,「履約保證金」除能以現金繳納之外,工程實務上亦常由銀行與業主簽定業主預擬之履約保證金保證書定型化契約代替,且定型化契約條款往往會約定於業主書面請求時,銀行即負有給付一定款項於業主之義務,業主毋須證明實際損害。

例如根據行政院公共工程委員會所公布之履約保證金/保固保證金連帶保證書格式:「機關依招標文件/契約規定認定有不發還廠商履約保證金/保固保證金之情形者,一經機關書面通知本行後,本行當即在前開保證總額內,依機關書面通知所載金額如數撥付,絕不推諉拖延,且無需經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議,並無民法第745條之權利。保證金有依契約規定遞減者,保證總額比照遞減。」然而,倘銀行嗣後發現該損害不可歸責於承包商,得否請求業主返還?如否,得否轉而向承包商追討?於本文中,將先對此種銀行保證金保證書定型化契約作出定性,並討論此時業主、承包商與銀行三人間之法律關係。

貳、 實務及學說見解

一、付款之承諾[2]

早期較多數實務見解傾向認為保證書之法律性質為「付款之承諾」,銀行之義務為「付款」,而非代負履行責任,與保證並不相同;其責任之成立時點為「業主通知時」,而非「主債務人不履行債務時」;性質上不從屬於主債務,故縱損害之發生不可歸責於承包商或承包商有其他抗辯事由,銀行亦不得逕行援引之。

本文認為,最高法院所謂「付款之承諾」所指即為「無因債務拘束」。「無因債務拘束」係指基於契約雙方當事人合意,產生一個獨立及無因的債務。雖然民法上債之關係的原則上應為有因,但基於私法自治、契約自由原則,自無庸否認「無因債務拘束」之效力。又銀行與業主間所成立之保證書契約中約定以「業主通知時」作為銀行付款義務之成立時點,故銀行與業主間所成立者,實為「以業主通知付款作為停止條件」之「無因債務拘束契約」。

根據此說,業主受領銀行因不可歸責於承包商之損害所支付之款項,存在法律上原因,銀行自不得請求業主返還;銀行只能依其與承包商間之委任契約,對其行使費用預付或償還請求權。

二、擔保「承包商履約過程一切損害」之契約[3]

有少數實務見解則認為保證書之法律性質為「擔保承包商履約過程一切損害之契約」。擔保契約係指當事人約定,擔保人所擔保之結果,若不應發生而發生, 或應發生而不發生,對被擔保之人負有一定給付義務之契約。[4]其與民法上的保證不同之處在於:擔保契約非從契約,不以主債務存在為前提;且擔保契約不以擔保他人債務不履行為限[5]。

而銀行保證金保證書中約定「業主向銀行主張權利時,銀行不能援引主債務人之事由抗辯」使銀行擔保業主於承包商履約時所生之一切損害。該損害縱不可歸責於承包商,銀行亦應獨立的負填補責任,故保證金保證書應屬於擔保「承包商履約過程一切損害」之契約。

根據此說,銀行對於不可歸責於承包商之損害所支付之款項,不得請求業主返還;至於得否向承包商追討?學者陳自強教授認為,銀行得依其與承包商間之委任契約,對其行使費用預付或償還請求權。[6]

三、獨立的債務擔保契約(立即照付之擔保)[7]

晚近較多數實務見解認為銀行保證金保證書固為擔保契約,然而所擔保者並非「承包商履約過程一切損害」,而係擔保「承包商對於業主之債務」。與傳統的保證不同,獨立的債務擔保契約不具備從屬性;縱被擔保債務附有抗辯或抗辯權,擔保人亦不能加以援用。

陳自強老師認為,保證契約為「有從屬性之債務擔保契約」,而此種「立即照付之擔保」則為「無從屬性之債務擔保契約」,並非保證契約,是一種無名契約。[8]但楊淑文老師則認為,此種契約仍為保證契約;因從屬性之規定為任意規定,當事人本得合意排除,而「立即照付之擔保」則是「排除了從屬性的保證契約」。本文認為,民法第739條規定:「稱保證者,謂當事人約定,一方於他方之債務人不履行債務時,由其代負履行責任之契約。」並未將保證契約限於具備「從屬性」者始屬之。故從屬性應為保證契約之效力而非保證契約之要件,楊師之見解應較為可採。

根據銀行保證金保證書之約定,此種獨立的債務擔保契約仍在擔保承包商對於業主之債務,故雖債權人無須實質證明債務不履行之事由,但形式上仍須主張之。[9]最高法院將此形式上之主張稱作「形式擔保要件」,實質上債務存否則稱為「實質擔保要件」。原則上,倘業主之請求已符合形式要件擔保,則其無需任何理由及證明即可要求銀行付款。只有在業主請求付款明顯或立即可知為權利濫用時,實質擔保要件已不可能實現,擔保人可拒絕付款。[10]倘擔保銀行付款金額大於業主之損害額時,由於擔保人給付時存在形式擔保要件,其給付非無法律上原因,擔保銀行自不得逕向業主請求返還。擔保銀行只能依委任關係向承包商求償,而承包商再根據基礎法律關係向業主請求返還。[11]

四、暫時阻卻抗辯權行使之保證契約[12]

德國現行實務見解[13]、部分我國實務見解以及學者楊淑文教授採此說。然而,倘將履約保證金保證書定性為保證契約,則債權人行使權利時,應對於保證債務之權利發生事實負舉證責任,亦即須證明主債務之存在。且債務人所有之抗辯,保證人均得主張;保證契約乃為擔保主債務之履行,保證債務之發生、範圍均須從屬於主債務之下,保證債務與主債務不得割裂而獨立存在。[14]惟根據保證書之條款,業主無庸對於主債務存在提出證明,且銀行不能援引主債務人之事由抗辯而拒絕給付,似乎不能認為銀行保證金保證書為保證契約。

針對此問題,學者楊淑文教授回應,約定「業主無庸對於主債務存在提出證明」僅係舉證責任倒置之約定;而所謂「不能援引主債務人之事由抗辯」僅係暫時性的阻卻抗辯,銀行之抗辯權僅係一時不能行使,而非永久排除;倘嗣後發現,擔保銀行付款金額大於主債務金額或主債務根本不存在時,銀行仍得行使該抗辯,並於行使抗辯後,依不當得利之規定向業主請求返還;而不得依民法第 749 條之規定轉而向承包商求償,蓋主債務根本不存在,無法發生法定債權移轉。[15]當然,原則上銀行雖一經請求應即照付,暫時不得行使抗辯權;但如業主請求付款明顯或立即可知為權利濫用時,基於誠信原則,銀行仍可拒絕付款。


[1] 見拙著<眾說紛紜之履約保證金性質>,有相關實務及學說之整理。
[2] 最高法院 90 年度台上字第 972 號判決
[3] 最高法院 94 年度台上字第 1134 號判決、最高法院 97 年度台上字第 838 號判決
[4] 陳自強,無因債權契約論,1998年9月,頁 51。
[5] 劉春堂,民法債編各論(下),2015年1月,頁 344。
[6] 陳自強,前揭書,頁 97。
[7] 最高法院 102 年度台上字第 584 號判決
[8] 陳自強,前揭書,頁 66。
[9] 陳自強,前揭書,頁 69。
[10] 侯瑞瑗,銀行履約保證書法律問題之研究,東吳法律學報,第 27 卷第 3 期,頁 74。
[11] 侯瑞瑗,同註10,頁 75。
[12] 最高法院 87 年度台上字第 1928 號判決、最高法院 86 年度台上字第 3183 號判決
[13] 陳自強,前揭書,頁 82。
[14] 李淑明,債法各論,元照出版,2015 年 1 月,頁 517。
[15] 楊淑文,工程定型化契約之履約保證條款(含立即照付約款)--最高法院相關實務判決評析,月旦法學雜誌,第187期,頁 38。

 

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