探討銀行保證金保證書(下) - 國試論壇
探討銀行保證金保證書(下)
司法趨勢2019/08/10 蔡瀚文 人氣:128
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在前篇,我們整理了最高法院關於銀行保證保證書之性質各種不同的見解,讓人看了眼花撩亂。在這一篇中,本文將為讀者們分析,那究竟哪說較為可採?

參、各說之分析

一、針對付款之承諾說

倘認為銀行與業主間所成立者為「無因債務拘束契約」,則銀行對於業主的債務具備無因性。但根據銀行保證金保證書之約定,其仍在擔保承包商對於業主之債務,業主於形式上仍須主張承包商有債務不履行之事由,並不具無因性。從而,銀行保證金保證書與無因債務拘束之性質並不相符,自不能認為銀行業主間所成立者為「無因債務拘束契約」。

二、針對「擔保承包商履約過程一切損害之契約」說

倘將銀行保證金保證書定性為擔保承包商履約過程一切損害之契約,楊淑文老師認為,將使此種契約與保險無異。且根據銀行保證金保證書之約定,保證書乃在擔保承包商對於業主之債務,而非擔保所有損害。從而,自不能認為銀行業主間所成立者為「擔保承包商履約過程一切損害之契約」。

三、針對「立即照付擔保」說

承前文所述,楊淑文老師認為,立即照付之擔保仍為保證契約。因從屬性之規定為任意規定,當事人本得合意排除。而「立即照付之擔保」則是「排除了從屬性的保證契約」,本文亦贊同之。惟楊淑文老師同時提到,倘以定型化契約條款排除了從屬性之規定,須探討這樣的約款是否會構成民法第247-1條或消費者保護法第12條之事由,顯失公平而無效。

然而,這面臨的第一個問題是,保證契約得否適用消費者保護法第 12 條之規定?實務見解[1]多認為,由於保證契約乃保證人擔保主債務人對銀行債務之清償責任,銀行對保證人並不負任何義務,保證人亦無從因保證契約自銀行獲取報償,其性質上屬單務、無償契約,並非屬消費之法律關係,保證人亦非消費者,自無消費者保護法之適用。

惟學者楊淑文教授認為,定型化契約之所以須要被規制,是因為其與傳統契約有個本質上的差異:「欠缺地位對等的磋商」,「條款擬定人得以利用其優勢地位,擬訂完全利於自己之條款」。在傳統契約,締約的雙方具有對等的地位,有對等的磋商能力,能基於自己完全的自由意思充分考量締約的利益與不利益而決定是否締約;但在定型化契約中,擬約之一方具有經濟上或資訊上的強勢,弱勢之他方通常難以經由利益衡量而為理性決定,並不享有完全之意思決定自由,如此地位不對等的後果,造成契約雖形式上已成立,但實質上仍欠缺雙方基於決定自由形成的合意。[2]因此,預先擬定且大量使用之定型化契約即為立法者認定一方弱勢相對人具有保護必要性之判準,而與相對人是否為消費者無涉。

又觀消保法第11條以下關於定型化契約條款之規定,包括了對於定型化契約條款是否成為契約內容、異常條款是否成為契約內容、推定為顯失公平的判斷標準、個別磋商條款是否優先於定型化契約條款、條款有疑是否得為有利相對人之解釋等等定型化契約的基本問題。比起民法第247-1條,消保法對於基本原則有更加詳細縝密的立法,而非特別針對保護消費者之目的而制定,兩者間實非普通法與特別法之關係。[3]

因此,縱使法院基於消費者保護法第2條第7款之文義解釋而認為保證人或債務擔保人非消費者,從而不得適用消費者保護法之規定。法院於適用民法第247-1條時,也應將消保法關於定型化契約的立法作為法理類推適用。於本案中,當事人以定型化契約條款將從屬性之規定給排除,將構成消保法第12條第2項第2款的事由:「條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者」,故參酌消保法之法理後,應認為這樣的約款屬於民法第247-1條第2款所謂的「加重他方當事人之責任致顯失公平」,無效。

只是按照實務見解,最高法院93年度台上字第710號判決、98年度台上字第1652號判決認為,定型化保證契約並不須受到民法第247-1條之規制。蓋定型化契約之所以應受規制,乃因締約之他方僅能依該條款訂立契約,否則即受不締約之不利益。如認保證契約有違民法保護保證人之任意規定,自可不訂定保證契約,並不因其未為保證人而生不利益。惟承前所述,楊淑文老師認為,定型化契約之所以須要被規制,是因為其欠缺地位對等的磋商,條款擬定人得利用優勢地位,擬訂完全利己之條款。與締約之他方是否即受不締約之不利益無涉。因此,定型化保證契約仍須受到民法第247-1條之規制。於是,倘認為銀行保證保證書是排除從屬性的保證契約,這樣的約款將歸於無效,此說並不可採。

肆、結論

綜上所述,本文認為應以「暫時阻卻抗辯權行使之保證契約說」較為可採。契約條款約定銀行不能援引主債務人之事由抗辯而拒絕給付,只是一個暫時的狀態;縱保證契約載有「請即付」之條款,亦不違背保證契約之本旨。從而,銀行保證金保證書契約之性質應解為暫時阻卻抗辯權行使之保證契約。


[1] 最高法院88年度台上字第2053號判決;最高法院91年度台簡上字第36號判決;最高法院92年度台上字第2330號判決;最高法院92年度台上字第2332號判決;最高法院98年度台上字第1652號判決。
[2] 楊淑文,主債權範圍擴充條款之無效與異常—最高法院九十一年台上字第二三三六號判決評析,月旦法學雜誌122期,2005年7月,頁230-231。
[3] 楊淑文,同註2,頁231-232。同氏著,定型化契約之管制與契約自由——德國與我國法制發展之比較分析,政大法學評論132期,2013年4月,頁201。
 

 

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