間接正犯的概念與應用:概念篇 - 國試論壇
間接正犯的概念與應用:概念篇
司法趨勢2019/11/09 韓昌軒 人氣:205
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壹、前言

首先,間接正犯作為正犯類型之一,不同於狹義共犯(幫助犯、教唆犯)1 ,故一開始將先介紹用以區別正犯與共犯的犯罪支配理論。再來,本文將凸顯間接正犯與其他種類正犯之不同,並且介紹其類型。附帶論及負有爭議的「正犯後正犯」問題。最後,探討間接正犯之著手認定標準,以及工具人行為逾越利用人主觀認識的問題。

貳、正犯與共犯之區別—犯罪支配理論 2

(一)區別正犯與共犯之諸學說   

用以區別正犯與共犯之理論有許多種,包含主觀說、形式客觀說、實質客觀說以及犯罪支配理論。主觀說以行為人出於「為自己或他人犯罪」來區分;形式客觀說則以「是否實行構成要件行為」來區分3 。而實質客觀說、犯罪支配理論皆強調行為人實質上(而非以形式上是否實行構成要件行為)對於犯罪結果的支配力道來區分,但犯罪支配理論融合了主觀說的要求,亦即主觀層面需要有支配犯罪的意思,其符合通說主客觀混合的特徵,而為通說所採。
       
(二)犯罪支配理論

所謂犯罪支配理論據以區分共犯與正犯之標準,在於有無處於是否從事犯罪、如何進行犯罪,具有決定性支配地位之人,若是則為正犯;若就犯罪之進行不具支配地位,對於是否、如何實行犯行,原則上聽從於他人意思,則為共犯。該理論並就此細緻化出三種支配犯罪之類型,亦即通說所承認之三種正犯:

1. 行為支配:行為人以自己之行為,單獨且直接實行犯罪,屬於直接正犯。

2. 意思支配:行為人不親自實現構成要件,而是利用他人充當工具以遂行自己的犯罪意思,然而對於整體犯罪流程具有意思支配力,屬於間接正犯。而此意思支配之成立,在於行為人具有優勢地位,居於幕後支配操縱他人,以間接實現構成要件。其與教唆犯之不同,在於被教唆者就是否、如何進行犯罪仍不受教唆者之支配,故以被教唆者為正犯。

3. 功能性支配:多數行為人出於共同犯罪之意思,互相協力實現構成要件,對於犯罪之過程,各自處於功能上的支配地位,此時各行為人成立刑法第28條之共同正犯。共同正犯相較於幫助犯,在於其扮演犯罪之實現過程中「不可或缺」之功能角色,而幫助犯則僅居於犯罪之邊緣地位,亦即縱使無該幫助犯,仍可以想像犯罪結果之出現。

(三)不能成立正犯之例外

通說認為,有些犯罪構成要件明確要求正犯需要具備特殊之身份,若無此身份,則必然不能論以正犯,僅能討論是否成立狹義共犯。

1.    己手犯:例如通姦罪、重婚罪、血親性交罪、偽證罪、醉態駕駛罪4

2.    純正身份犯5 :需要特定身犯始能成立之犯罪,如賄賂罪。

2.1 間接正犯之情形

設甲為公務員,若其利用不知情之妻乙收受賄賂,則其縱使未親自實現構成要件,仍可成立賄賂罪之間接正犯。反之,若其妻乙利用不知情之甲收受賄賂,由於妻乙不具備法索要求之特別身份,則不可成立間接正犯。

2.2 共同正犯之情形

在共同正犯之情形,若欲貫徹通說,則應該與間接正犯為相同之處理。但我國刑法第31條第1項規定:「因身分或其他特定關係成立之罪,其共同實行、教唆或幫助者,雖無特定關係,仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」。在共同正犯之情形,不具備身份之行為人仍可論以共同正犯,僅其得減輕其刑。故若妻乙與公務員甲共同謀劃、收受賄賂,則妻乙仍可論以賄賂罪之共同正犯,但得減輕其刑 6

3.    義務犯:此乃指依法負有特別義務者,例如肇事逃逸罪。若甲為駕駛人,乙為副駕駛,乙欺騙甲其並未撞到人促甲開走,由於乙非駕駛人不成立間接正犯。

(四)犯罪支配理論與因果關係

在有複數行為人的案例中,首先即必須處理該行為人究竟是正犯或共犯的問題。而到底行為人是否處於支配地位,事實上即取決於「結果是否可以歸責與行為人」亦即因果關係的判斷。事實上,相較於「支配」概念的不確定性,刑法因果關係理論已經提供較為具體的操作標準。故在有複數行為人的情形,若一者在因果關係的討論上凌駕、截斷另一者與結果間的歸屬,則應論以直接或間接正犯,視其是否直接實行構成要件行為。由此可知,間接正犯可以視為一種被類型化的因果關係凌駕其他行為人之類型。而若兩者對於結果發生的因果貢獻不分軒輊,則可以論以多數的直接正犯(蓋間接正犯在類型上就是利用人凌駕工具人的情形)。此時該多數正犯可能是皆為過失、一過失一故意或皆為故意。


參、間接正犯的類型

以下介紹學說所細緻化的間接正犯類型7

(一)利用他人不具構成要件該當性的行為:例如甲欲殺乙,誘騙智障之乙將硫酸飲下,甲成立殺人之間接正犯。

(二)利用他人無構成要件故意之行為:
 1. 利用他人無故意之行為:例如甲使偷將毒藥倒入無犯意存在之傭人所端之茶杯,乙飲下死亡,甲成立殺人之間接正犯。
 2. 利用他人較輕犯意之行為:例如甲騙欲放火燒屋之乙屋內沒人,其實丙在其中,乙遂放火燒之,甲成立殺人之間接正犯與放火之教唆犯,二罪想像競合。 
               
(三)利用他人合法之行為:甲在警察經過時,追呼A為犯罪人,警察遂將A逮補,甲成立強制罪的間接正犯。

(四)利用無責任能力人或阻卻罪責之行為:
1. 利用無責任能力人犯罪:老師命令10歲的甲打乙。
2. 利用他人不可避免之禁止錯誤:甲雇用有正當理由不知動物保育法規之原住民獵捕保育動物。
3. 對他人為強暴脅迫致其無他行為選擇可能性:甲持槍強迫乙對丙為強制性交。此際乙無期待可能性,阻卻罪責,甲為強制性交罪之間接正犯。

肆、間接正犯的著手與逾越8 

(一)間接正犯著手時點

1. 工具人著手時點說:此說以被利用之工具人之著手時點為準。

2. 後台者著手時點說:此說認為當法益侵害的風險對後台者而言已屬失控的情況下,即為著手。通說採此說。

(二)間接正犯之逾越

1.    工具人的犯行逾越後台者的認識範圍:此時就超過後台者認識的範圍為限,其毋庸負責,蓋無故意。

2.    工具人打擊錯誤:對後台者而言亦屬打擊錯誤,就失誤對象成立未遂,對打擊對象成立過失犯。

3.    工具人等價客體錯誤:對後台者而言屬於利用工具但打擊錯誤,故對侵害目標論過失,對失誤目標論未遂。



1廣義共犯指包含刑法第28條的共同正犯,狹義共犯則僅指刑法第29、30條之教唆犯與幫助犯。通說目前認為所謂共同正犯亦屬於正犯。不過,刑法將之與狹義共犯在體例上同視,且皆作為直接正犯之外的擴張處罰類型,是否沒有相同的正當化依據,不無疑問。然此不屬於本文範圍,茲不贅述。
2王皇玉,刑法總則,2版,2016年10月,頁405-416。
3主觀說明顯不妥,蓋其認為縱使單獨完成殺人犯行,如果是出於為他人犯罪之意而為之,仍屬共犯。形式客觀說則易使行為人規避刑罰,蓋其僅需不親自實行構成要件行為即可,亦即在間接正犯的情形會形成處罰漏洞。
4例如甲為律師,明知證人乙就過去事實之認識有誤,不提醒之而傳喚其作證,甲非具結之人,雖居於支配地位利用乙實現犯罪構成要件,仍舊無法成立間接正犯。
5純正身份與不純正身份犯乃是形式上觀察,若有該身份使能適用處罰條文,屬於前者;若是否具有該身份講牽涉到刑之加重或減輕者,屬於後者。反之,違法身份與責任身份則是實質上去解釋條文,就近其是否成立犯罪、刑之加重減輕是因為有此身份分能侵害該法益(違法身份),或有此身份僅是加重法的責難程度而已(責任身份)。就刑法31條之解釋,實務採前說,學說則傾向後說。
6此乃基於「違法連帶、責任個別」之法理。蓋法益乃客觀上存在之事態,利用有身份之人犯罪,仍可以侵害法益。例如,妻乙利用公務員甲收賄,仍舊破壞了客觀上的職務公正性法益。而責任

 

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