國賠之一、二次權利保護 - 國試論壇
國賠之一、二次權利保護
司法趨勢2019/12/18 蘇詣倫 人氣:189
facebook分享
字級:

一、重要考點明白看

關鍵說明
學說這樣說

一、第一次權利保護與第二次權利保護之意義

(一)第一次權利保護:

為訴願、行政訴訟以及類此之侵害排除制度。指被害人民對違法公權利之侵害欲請求救濟,則應透過訴訟制度或其他類似制度先行排除該侵害,以回復人民之權利。即若能透過一般的救濟途徑即排除基本權利侵害,則應透過較有效率之方式排除侵害,不應至權利已難以回復始尋求救濟。

(二)第二次權利保護:

在無法透過第一次權利保護滿足救濟的需求時,應透過賠償或補償之方式填補已經發生之損害。作用於具體制度上,乃國家賠償與損失補償制度之展現。

二、第一次權利保護與第二次權利保護之次序關係

(一)第一次權利保護優先:

多數學說認為,必須先對公權力行為之合法性先行確定,故須先行提起訴願或行政訴訟等必要之救濟程序,待確定其違法性後,始得就權利之損害請求賠償。故稱之為第一次權利保護優先原則,乃確立人民應透過訴訟制度先設法排除侵害,避免人民直接迴避第一次權利保護,導致國家賠償或損失補償承擔過重之負擔。因此怠於或遲誤請求第一次權利保護之受害人,應不得再請求「第二次權利保護」,否則,勢必迫使民事法院審查行政處分之違法性,有侵越行政法院審判權之虞,且行政訴訟的制度也形同虛設。其中尤其有關撤銷訴訟與課予義務訴訟有關時效之規定,若不承認第一次權利保護優先,便會使其成為具文。此外,行政訴訟法第12條第1項規定:「民事或刑事訴訟之裁判,以行政處分是否無效或違法為據者,應依行政爭訟程序確定之。」第2項規定:「前項行政爭訟程序已經開始者,於其程序確定前,民事或刑事法院應停止其審判程序。」均在在顯示第一次權利保護優先之意旨。

(二)相對的第一次權利保護:

與前說不同之見解,此一見解,主要立於行政訴訟法第12條之反面解釋。質言之,即若未提起行政爭訟,則民事法院或刑事法院並不排除逕自認定行政處分之合法性,不見得一定要透過行政法院之裁判確立之。此外,因人民之權利受損,乃肇因於國家行為,故不應限制人民尋求權利回復之任何機制,或以第一次權利保護優先排除第二次權利保護之可能。職是,並不存在第一次權利保護優先原則。

 

二、相關考題輕鬆解

(一)台大法研所107年行政法第二題(乙、戊、己、庚組)

某甲在自宅內設一庭園,園中池塘並飼高貴魚種20尾。惟建管單位認定該庭園為違建,而限期拆除;保育單位也以該20尾魚屬保育類為由,下命沒入。其中,沒入處分部分,保育單位在處分送達後二日內即已執行,將20尾魚移至適當處所保管養育;至於拆除處分部分,則因期限未到,而尚未強制執行。甲對於該二處分均不服,但因不諳法律,不依行政爭訟方式尋求救濟,而逕以該管公務員等有國賠法第2條第2項之情事為由,依同法第10條分別向建管及保育單位請求損害賠償。嗣甲從友人處獲悉,本案實應先循行政爭訟救濟為宜,遂立刻撤回國家賠償請求。

惟此際,甲又考慮該20尾魚既已執行,故僅依法針對魚種沒入之處分,提起訴願及撤銷訴訟;對於庭園限期拆除之處分,則因建管單位未有動作,而暫不提起行政爭訟。最後,甲之撤銷訴訟勝訴,但保育單位卻遲不歸還依然健康存活之20尾魚;而庭園部分,則因拆除期限六個月已屆滿,遭建管單位執行完畢。甲甚怒,再次針對庭園及魚種問題分別請求國家賠償。

試問:甲第一次分別請求之國家賠償,若未撤回時,是否能成立?

(二)107年高考三級法律廉政行政法第二題

某甲自宅頂樓之豪華空中花園,完全符合法規要求;但遭惡意檢舉,而被建管單位誤判為違建,限期拆除。甲因不諳法律,且工作繁忙,未尋求任何救濟;直至2個月之拆除期限屆滿,建管單位臨門強制執行時,始當場抗議。然建管單位自認依法有據,因此不顧甲之抗議,仍將空中花園悉數拆除完畢。甲甚感憤怒,遂以該管公務員有國家賠償法第2條第2項之情事為由,依同法第10條向建管單位請求損害賠償未果,遂提起國家賠償訴訟。

試問:甲提起之國家賠償訴訟,有無勝訴可能?

三、破題眉角

以上兩題均不約而同的考出了行政法中比較少處理到的國家賠償問題,首先考生必須釐清,國家賠償的性質屬於第二次權利保護,是確認行政行為違法後,對該違法行為之賠償請求。因此通常必須以撤銷或確認之訴為前提。再者,若屬未踐行第一次權利保護,而撤回國家賠償訴訟後,此與一般情況下撤回訴訟之形式確定力是否有所不同?另原處分已消滅,對既已進行之行政訴訟及後續之國家賠償訴訟有無影響。

另外須要注意的是上面兩個題目可以看得出其實考點,甚至是題目內容幾乎一模一樣,再次印證了那句法律系古老的傳言:考古題真的很重要,二月的題目當年暑假就出了!!
 

四、擬答

(一)第一次權利保護優先說:

多數學說認為,必須先對公權力行為之合法性先行確定,故須先行提起訴願或行政訴訟等必要之救濟程序,待確定其違法性後,始得就權利之損害請求賠償。故稱之為第一次權利保護優先原則,乃確立人民應透過訴訟制度先設法排除侵害,避免人民直接迴避第一次權利保護,導致國家賠償或損失補償承擔過重之負擔。

(二)無須第一次權利保護優先說:

另有見解認為,第一次權利保護與第二次權利保護對於主張權利之人而言,乃立於一個可選擇的關係。亦即,第一次權利保護並非必然優先,第二次權利保護若對當事人較有利,並不排除逕自向民事法院提起國家賠償訴訟。

(三)涵攝:

我國制度設計傾向要求人民於有救濟需求時以第一次權利保護之程序踐行為要件,故採取前說較為妥適,因此在本件甲未踐行相關前置程序的情況下,提起之訴訟應無勝訴之可能。

 

1
標籤:
文章評分 /
(總共0人評分過)
作者介紹 /
延伸閱讀 /
留言
 (留言內容僅限發表與本篇文章相關的討論或感想。本站有權直接刪除任何留言內容。)
留言規則:
‧發表的意見內容,不得有違法或侵害他人權益之言論,違者應自負法律責任,國試論壇有權刪除。
‧對於無意義、與本文無關、明知不實、謾罵、髒話穢言、侵害他人權利、廣告文之內容,國試論壇有權刪除。
‧不同意上述規範者,請勿留言。
熱門標籤

一般地方特考  一般行政  考試科目  司法考試  司法特考三等  司法特考四等  地特一般行政行政  司法特考五等司法特考  法警  監所管理員  一般警察特考  國營事業  台電  郵局  台水  台糖  中油  行政  地特一般行政司法特考  司法特考五等警察  警專警察  警專台鐵招考  鐵路特考  鐵特函授  鐵路局  鐵特員級  鐵特佐級初等考  台鐵初等考