挑唆防衛案例研析 - 國試論壇
挑唆防衛案例研析
司法趨勢2019/12/31 冬宇 人氣:158
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一、重要考點明白看

正當防衛的手段選擇原則上不會要求行為人必須先採取迴避或是防禦措施,但當遇上所謂學理上所強調的「社會倫理非難性」時,通說上有所謂三階段審查理論,亦即「先迴避,再防禦,最後才能攻擊」,而關於「社會倫理非難性」中,「挑唆防衛」是近年來討論的重點,由於實務上有一則舊判例認為不論防衛者係挑唆一方,仍不解其防衛權之行使,但近來有一則判決似乎採取了學說上的看法,將挑唆方視為可歸責之一方,因此必須先採取迴避義務,當不具迴避可能時才能做出防衛行為。

二、考點簡單破-現在不法侵害若可歸責於己的事由所導致,行為人是否仍得主張正當防衛而阻卻違法,而若仍得主張,防衛手段是否受到限制?

關鍵說明
條文這麼定 刑法第23條:「對於現在不法之侵害,而出於防衛自己或他人權利之行為,不罰。但防衛行為過當者,得減輕或免除其刑。」
學說如此說

學說上將挑唆防衛加以區分為「意圖式挑唆防衛」及「非意圖式挑唆防衛」兩種情形:

一、意圖式挑唆防衛:

1.意義:行為人自始就以侵害他人法益為目的,並以正當防衛作為侵害他人而不負刑責的理由。

2.效果:由於行為人最初就想透過正當防衛的外衣掩護自己

侵害他人意思,因此學說均認為不得依正當防衛阻卻違法。

二、非意圖式挑唆防衛:

1.意義:行為人非故意挑起他人實施不法侵害,但卻有一定可歸責程度而引起他人實施不法侵害。

2.效果:多數學說認為,因為行為人對不法侵害的發生負與有責任,此時不得優先採取防衛手段保護自己法益,毋寧負退避義務,必須先行設法迴避不法侵害,如果無法退避,只能優先採取保護性防衛措施,阻止他人續行不法行為,除非保護性防衛措施無效,才能改採攻擊性防衛措施,積極侵害他人法益以保護自己。

若引起攻擊之行為係合於社會相當性者,則仍不得視為挑唆行為,仍得對侵害行為主張正當防衛。

實務這麼判

對此問題,早期一則舊判例則認為防衛情狀不論是否為挑唆者引起,皆得主張正當防衛。然而此一見解於最高法院產出一則具有參考價值裁判後,恐怕有改變見解的趨向了(截至目前為止已有12則下級審法院引用此判決見解)。

最高法院18年上字第228號判例:「查刑法上防衛行為,祇以基於排除現在不正侵害者為已足,其不正之侵害,無論是否出於防衛者之所挑動,在排除之一方仍不失其為防衛權之作用。」

最高法院107年度台上字第2968號判決:「正當防衛係屬遭受他人現在不法侵害時所得主張之權利行為,此等權利之行使亦受到「權利不得濫用」之一般法律原則所限制。若行為人所遭受之現在不法侵害係因可歸咎於行為人自身之行為所導致,且行為人本即能預見自身行為可能導致侵害之發生時,為免濫用正當防衛權,暨基於所防衛的法秩序必要性較低之考量,其防衛權自應受到相當程度之限制。亦即此時行為人應優先選擇迴避所面臨之侵害,僅在侵害無迴避可能性時始得對之主張正當防衛。」

三、相關考題輕鬆解

甲平日看乙不慣,時時想教訓乙,企圖製造一個乙先對其攻擊的情狀,以便可以藉此將乙痛打一頓。於是乃以惡劣的言詞攻訐乙,並不時出現挑釁的動作。乙受激怒氣不過,遂出手對甲攻擊,甲於是趁此機會將乙狠狠地痛打一頓,造成乙身受多處瘀傷,而甲也在過程中被乙打傷手臂。

試問:甲、乙刑責為何?

四、擬答


乙出手攻擊甲的行為可能成立刑法(以下同)第277條第1項傷害罪:

客觀上,乙出手攻擊甲與甲受傷的結果間具有不可想像其不存在之條件因果關係,且乙出手攻擊行為乃法所不容許之風險,該風險亦實現,具有客觀可歸責性;主觀上,乙有認知及意欲,具傷害故意。

違法性部分,乙可否主張第23條正當防衛,由於甲正在以言詞攻訐乙,乙可能有名譽權受損之情形出現,且正當防衛之現在不法侵害並不以刑事不法為前提,故甲縱不成立公然侮辱罪,乙仍有可能得主張正當防衛。惟正當防衛仍要求行為須符合適當性及必要性,本件甲正在為言詞攻訐,乙所為行為係出手攻擊甲,未阻止甲繼續出言攻擊應仍有其他較小侵害手段,不應直接出手攻擊,故乙的行為不符合正當防衛之手段限制。另外防衛行為的主張亦須具備有防衛意思,本件乙出手攻擊甲的情形,似無防衛自身名譽權之意思,僅係單純盛怒之下的攻擊行為,故乙不得主張正當防衛,不得阻卻違法。

乙無任何阻卻罪責事由,成立本罪。

甲將乙狠狠地痛打一頓的行為可能成立第277條第1項傷害罪:

客觀上,甲痛打乙與乙受傷的結果間具有不可想像其不存在之條件因果關係,且甲出手攻擊行為乃法所不容許之風險,該風險亦實現,具有客觀可歸責性;主觀上,甲有認知及意欲,具傷害故意。

違法性部分,甲是否得主張第23條正當防衛,本案中,甲確實正遭受乙的出手攻擊,係面臨現在不法侵害;且甲的出手攻擊係為了防止乙繼續攻擊,因正當防衛賦予正者得以直接正面攻擊不正者的權利,不須先退縮而躲避,因此甲的直接攻擊並造成乙瘀傷的結果,並未逾越正當防衛手段上的限制,亦即適當性及必要性之審查,似得主張正當防衛。

惟本案中,甲早已看乙不慣,時時想教訓乙,因此甲製造了一個乙先對其攻擊的情狀,以便可以藉此將乙痛打一頓,此一情形應屬學說上所稱「挑唆防衛」,學說上更細分為「意圖式」與「非意圖式」挑唆防衛,前者屬於一種權利濫用,因此不應允許行為人得主張正當防衛;後者則因防衛情狀仍係行為人所惹起,有可歸責於己之事由,因此要求行為人須先踐行迴避行為、防禦行為,才能進行攻擊行為,亦即學說上所稱三階段審查理論。

實務見解早期則無挑唆防衛與一般正當防衛之區別概念,認為正當防衛之防衛情狀不論係是否為行為人所引起,皆得一概主張正當防衛(最高法院18年上字第228號判例參照);然而近期則有實務見解認為若行為人所遭受之現在不法侵害係因可歸責於己之行為所致,且行為人能預見自身行為可能導致侵害之發生,則要求行為人僅得在無迴避可能之狀態行使防衛行為。

本案中,甲早已計畫好所有犯行,應屬於權利濫用之意圖式挑唆防衛,不論採取學說見解或現行實務見解,甲皆不得主張正當防衛,亦即甲仍具備違法性。

罪責部分,由於甲乃屬權利濫用,故甲亦不得另行主張第23條但書防衛過當減輕或免除罪責,故甲無其他阻卻罪責事由,成立本罪。

 

 

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