說好的不利益變更禁止呢? 犯罪情節減輕諭知宣告刑的問題 - 國試論壇
說好的不利益變更禁止呢? 犯罪情節減輕諭知宣告刑的問題
司法趨勢2019/12/31 李蕷 人氣:80
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一、重要考點明白看

所謂不利益變更禁止原則係為了保障被告憲法第16條之訴訟救濟權,為使被告此項憲法基本權受到充分保障,而不畏懼上訴後較原審更不利的結果,而於刑事訴訟法第370條規定,由被告上訴或為被告利益上訴原則上第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。然而本條但書有例外規定,若是因原審判決「適用法條不當」而撤銷原審判決者,是可以諭知較原審為重之刑。然而什麼情況是「適用法條不當」仍然有解釋空間,實務上承認的情況如:法院對量刑事由的存在有所誤認、或對連續犯次數認定之變更(最高法院107年度台上字第2071號判決參照)皆是。最多的情形是法院誤認事實或適用罪名變更,例如:誤行為人所犯強盜罪為竊盜罪,在二審對此事實進行重新認定時,即不受不利變更禁止原則的限制。然而是否一旦有罪名的變更即可完全擺脫不利益變更禁止的限制呢?也不必然,近期被選為具有參考價值的二則判決與學說對此亦有討論。一起來看看吧!

二、考點簡單破-上級審若改適用較原審較輕之罪名,是否不受不利益禁止原則之限制,而可以適用較重之刑
 

關鍵說明
條文這麼定 刑事訴訟法第370條第1項:「由被告上訴或為被告之利益而上訴者,第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者,不在此限。」
學說如此說 若是上訴審法院之認定罪質較原審法院為重,或處於罪質上之上昇層次關係,此時有第370條第1項但書之適用,無不利益禁止變更原則之限制。但若是朝向罪質較輕的變更或降層規範變更時,上訴審不得量刑更重,否則違反不利益禁止變更原則 1、2 。
實務這麼判

刑罰對人身自由之限制與其所欲維護之法益,仍須合乎比例之關係,尤其法定刑度之高低應與行為人所生之危害、行為人責任之輕重相符,始符合罪刑相當原則,而與憲法第23條比例原則無違,司法院釋字第669號解釋理由書闡述綦詳。此罪刑相當原則於刑事審判個案同應適用,視同憲法原則。從而罪刑相當原則於刑事訴訟法第370條不利益變更禁止原則之例外情況(即但書之情形)亦應適用。亦即有例外情形雖可不受不利益變更禁止原則之限制,即得量處較重原審判決之刑,但同時須另受罪刑相當原則之拘束,故如係適用較輕之罪名或犯罪情節較輕,而下級審判決非顯然失出,則禁止處以較重之刑或相同之刑,以遵循此實體法之大原則,不可偏執。換一角度,如此亦係使被告提起上訴時,如有改判機會,不致因而遭受較重之刑,而憚於提起上訴,亦為不利益變更禁止原則保護之另一體現。(最高法院107年台上字第2545號判決參照)。

由被告上訴或為被告之利益而上訴者,第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑,刑事訴訟法第370條第1項前段定有明文,此即所謂「不利益禁止變更原則」,但此原則並非禁止第二審做出任何不利於被告之變更,而是僅止於禁止「原審判決之刑」之不利變更。依此,不利益禁止變更原則其功能僅在為第二審法院劃定量刑之外部界限,只要量刑結果未超出第一審判決之刑,即無不利益變更的問題。又按量刑之輕重,固屬事實審法院得依職權裁量之事項,惟仍應受罪刑相當、比例原則及公平原則之限制,始為適法,此即所謂「罪刑相當原則」。換言之,縱使不論不利益變更禁止原則與否,在第二審法院量刑時本必須遵守實體法的規定,尤其宣告刑不得超出法定量刑空間,在此範圍內「科刑時應以行為人之責任為基礎,並審酌刑法第57條一切情狀」。倘若第二審認定被告之犯罪情節較第一審為輕微時,基於「罪刑相當原則」的要求,第二審量刑亦應隨之減輕。是「不利益禁止變更原則」及「罪刑相當原則」雖分別出於保障程序上被告之上訴決定權或正確適用實體法的要求,兩者概念應有區別,惟在適用上彼此相互關連。是若由被告上訴或為被告之利益而上訴第二審之案件,第二審所認定之犯罪情節,明顯輕於第一審者,若第二審之宣告刑猶等同於第一審,實際上無異諭知較重於第一審之宣告刑,即難謂與「不利益變更禁止原則」或「罪刑相當原則」無悖。(最高法院108年度台上字第2274號判決參照)

三、相關考題輕鬆解

被告甲一日在路邊取走被害人乙的財物,遭路人撞見而當場逮捕,被逮捕當時還被發現身上攜帶有螺絲起子。甲因涉犯加重搶奪罪受起訴。一審判決認定甲攜帶凶器犯搶奪罪,處有期徒刑4年。甲不服上訴二審法院,檢察官並未提起上訴。二審法院審理後認為螺絲起子僅為甲日常工作之用,認定其並非攜帶凶器而犯搶奪罪,故僅判決甲犯搶奪罪,處5年有期徒刑。

試問:二審判決是否合法?若二審處4年有期徒刑,有何不同?

四、擬答

二審判決違法,分述如下:

按刑事訴訟法第370條第1項,由被告上訴或為被告利益上訴原則上第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑,即所謂「不利益變更禁止原則」。然本項但書亦定有例外,即在原審判決「適用法條不當」而撤銷原審判決者,是可以諭知較原審為重之刑。惟查本案二審法院重新認定所犯之罪非加重搶奪罪,而是搶奪罪,是否為適用法條不當,而定高於原審的刑度,例外可不受不利益變更禁止原則限制?

學說認為上訴審法院之認定朝向罪質較輕的變更或降層規範變更時,上訴審量刑仍受不利益禁止變更原則之限制,否則會造成罪刑邏輯上的混亂,因此上訴審不得諭知較重於原審之刑;實務上則認為,刑罰對人身自由之限制與其所欲維護之法益,仍須合乎比例之關係,尤其法定刑度之高低應與行為人所生之危害、行為人責任之輕重相符,始符合罪刑相當原則,而與憲法第23條比例原則無違,司法院釋字第669號解釋理由書闡述綦詳。此罪刑相當原則於刑事審判個案同應適用,視同憲法原則。從而罪刑相當原則於刑事訴訟法第370條不利益變更禁止原則之例外情況(即但書之情形)亦應適用。亦即有例外情形雖可不受不利益變更禁止原則之限制,即得量處較重原審判決之刑,但同時須另受罪刑相當原則之拘束,故如係適用較輕之罪名或犯罪情節較輕,而下級審判決非顯然失出,則禁止處以較重之刑(最高法院107年台上字第2545號判決、最高法院108年台上字第2274號判決參照)。

故本案檢察官未提起上訴,二審法院認定之事實為甲為攜帶凶器較原審為輕,所諭知之刑卻重於原審,不論依學說或實務見解,二審之判決皆屬違法。

二審判決是否違法,學說、實務見解不同分述如下:

如上所述,二審認定犯罪情節較輕時,不得諭知較重之刑。惟查本案所諭知乃相同之刑,判決是否違法?學說有認為不利變更禁止原則之目的在於限制上級審量刑,為其劃出外部界線,只要依照判決結果之罪名量刑,且宣告刑並未重於原審時,即合於本原則之要求。二審法院縱使認定犯罪情節較輕亦無義務一併降低宣告或執行之刑,因此,本案二審諭知相同之刑,仍屬合法;實務見解則認為,不利益禁止變更原則其功能僅在為第二審法院劃定量刑之外部界限,只要量刑結果未超出第一審判決之刑,即無不利益變更的問題。又按量刑之輕重,固屬事實審法院得依職權裁量之事項,惟仍應受罪刑相當、比例原則及公平原則之限制,始為適法,此即所謂「罪刑相當原則」。換言之,縱使不論不利益變更禁止原則與否,在第二審法院量刑時本必須遵守實體法的規定,尤其宣告刑不得超出法定量刑空間,在此範圍內「科刑時應以行為人之責任為基礎,並審酌刑法第57條一切情狀」。倘若第二審認定被告之犯罪情節較第一審為輕微時,基於「罪刑相當原則」的要求,第二審量刑亦應隨之減輕。因此,本案二審仍維持相同之刑的諭知有違罪刑相當性,二審判決違法。

本文採實務見解,認為本案第二審維持與原審相同之宣告刑實際上無異於諭知較重於原審之宣告刑,難謂與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則無悖,二審判決違法。


1刑法對於具體事實成罪規定之構成要件,通常是同罪質的規範,而因不同條件為不同程度的同類規定,如:殺人罪、生母殺嬰罪、義憤殺人罪;另外也有可能是在事實上有層昇關係,如:傷害罪、重傷害罪與殺人罪。
2柯耀程,有利變更的不利益,月旦法學教室,第138期,2014年4月,第28頁。

 

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