數位證據複製品之證據能力 - 國試論壇
數位證據複製品之證據能力
司法趨勢2020/01/04 柔藝 人氣:69
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一、重要考點明白看

看到題目考數位證據,要先想到現代人仰賴數位資訊、通訊軟體,因此國家機關要取得利用之,一定會對人民隱私權構成莫大侵害,而通常對基本權侵害嚴重時,均應經過法院審查,而應採令狀原則(實務大致亦同);另外,數位證據種類也很多,其取得規定現今尚未個別明文化,可能會往搜索、通訊監察等方向思考,可以注意一下最高法院106年度台非字第259號判決(具參考價值裁判),而本文主要涉及的是數位證據複製品之證據能力,最高法院在107年度台上字第3724號判決(具參考價值裁判)有闡釋。

二、考點簡單破-數位證據之取得定性、同意搜索之內涵、數位證據複製品如何調查、證據能力。

關鍵說明
條文這麼定 刑事訴訟法第131條之1
學說如此說 對於數位資訊之取得構成單獨一次搜索
實務這麼判 最高法院107年台上字第3724號判決:「數位證據之調查,原則上欲以之證明某待證事項,須提出原件供調查,或雖提出複製品,當事人不爭執或經與原件核對證明相符者,得作為證據。然如原件滅失或提出困難,當事人對複製品之真實性有爭執時,非當然排除其證據能力。此時法院應審查證據取得之過程是否合法(即通過「證據使用禁止」之要求),及勘驗或鑑定複製品,茍未經過人為作偽、變造,該複製品即係原件內容之重現,並未摻雜任何人之作用,致影響內容所顯現之真實性,如經合法調查,自有證據能力。」

三、相關考題輕鬆解

警員甲因乙涉嫌行賄案件持票(案由:貪污罪;範圍:乙家)搜索乙家,並在乙房內搜得筆電一台,因筆電設有密碼,甲便先行查扣筆電。回警局後,甲請局內技術人員破解筆電密碼,發現電腦硬碟內含疑似錄有乙與政治人物丙行賄對話的行車記錄器錄影檔案(下稱「該檔案」)。後警詢時,乙不但自己主動告知警員甲筆電密碼,也承認有向政治人物丙行賄一事。警方因而開始偵辦丙之貪污案,後經地檢署將丙以貪污罪提起公訴。丙案審理中,丙之辯護人L主張該檔案非原始檔案,為行車記錄器之複製品,且影像內容對話與丙記憶中有出入,應係經乙人為變造過之檔案,對話內容經修改增飾,應不得作為證據。

試問:辯護人L之主張是否有理?

四、破題眉角

1. 筆電內容資料之取得(密碼?概括搜索票?)

2. 該檔案(數位證據之複製品)之證據能力

五、擬答

辯護人L主張有無理由,析之如下:

甲查扣筆電為合法。

依刑事訴訟法(下稱刑訴法)第122條,對於被告或犯罪嫌疑人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所,必要時得搜索之。依題意,甲搜索乙家係透過依刑訴法第128條之搜索票,故其搜索乙家、乙房內行為為合法。又,其依合法搜索取得之本案證據,依刑訴法第133條,扣押之。故甲查扣筆電為合法。

甲請技術人員破解筆電密碼,並查看筆電內容行為係違法;惟因嗣後乙主動告知密碼而治癒瑕疵因而合法。

甲請局內技術人員破解筆電密碼窺探筆電內容,雖取得法院合法核發之搜索票,惟該票搜索範圍記載乙家,是否包含乙之筆電內容,應有疑義。有學說1 認為,搜索意涵不應再侷限於傳統物理性空間或財產權概念,而應以偵察機關是否侵害人民「合理隱私期待」的空間或資訊。而現代科技發達進步,個人筆電常儲存有大量資訊,一般人常不欲第三人窺知,又本案乙對於筆電設定密碼,可見得乙對於筆電內容有「合理隱私期待」。

因此甲透過技術破解密碼查看乙筆電內容形同侵擾乙住家隱私權之外,又一次侵害乙之資訊隱私權,構成「搜索」。循上,若欲窺知其中內容,甲應依128條之1第2項報請檢察官許可後,向法院聲請核發搜索筆電內容之搜索票。

有疑問者係,乙於事後警詢時主動告知筆電密碼,是否可治癒先前無票搜索筆電內容之瑕疵?本文認為,可參考131條之1「同意搜索」法理判斷,蓋告知筆電密碼與同意搜索筆電內容本質上有相似處。

承上,實務2 認為同意搜索合法性首應判斷是否為「自願性同意」,係指同意必須出於同意人之自願,非出自於明示、暗示之強暴、脅迫,同意之人是否具同意權限,有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨,並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌。

查本案乙係主動告知筆電密碼,且乙對個人筆電有同意權限,其告知可認為是自願性同意,故甲違法搜索筆電內容之瑕疵因而治癒,而為合法3

該檔案得否作為丙有罪判決依據,分析如下:

辯護人L主張該檔案係經乙人為變造過之檔案,對話內容經修改增飾,應不得作為證據,是否有理?有實務4 認為,數位證據之複製品與原件具真實性及同一性,有相同之效果,惟複製過程仍屬人為操作,且因複製之無差異性與無痕跡性,不能免於作偽、變造,原則上欲以之證明某待證事項,須提出原件供調查,或雖提出複製品,當事人不爭執或經與原件核對證明相符者,得作為證據。然如原件滅失或提出困難,當事人對複製品之真實性有爭執時,非當然排除其證據能力。此時法院應審查證據取得之過程是否合法(即通過「證據使用禁止」之要求),及勘驗或鑑定複製品,茍未經過人為作偽、變造,該複製品即係原件內容之重現,並未摻雜任何人之作用,致影響內容所顯現之真實性,如經合法調查,自有證據能力。至於能否藉由該複製品,證明確有與其具備同一性之原件存在,並作為被告有無犯罪事實之判斷依據,則屬證據證明力之問題。

查本案因有辯護人L代被告丙對該複製證據與原件之同一性提出爭執,故法院應審查證據取得之合法性,本案甲取得該檔案過程為合法5 。因而若法院勘驗複製品確認並未經過人為作用致影響內容真實性,則自有證據能力。
 


1李榮耕,〈數位資料及附帶搜索-以行動電話內的資訊為例〉,《臺北大學法學論叢》,第100期,2016年12月,第294頁。雖李榮耕老師這篇文章聚焦在行動電話,惟筆者認為個人筆電在個人資訊儲存上不遜於行動電話,應用程式也常相互聯通。若讀者認為有疑義可以把前段加進解答中。
2最高法院94年台上字第1361號判決。
3這個結論筆者認為沒有一定,若各位認為違法較適當也可。
4最高法院107年台上字第3724號判決,為具有參考價值裁判。
5跟前面寫的結論連動,要注意。
 

 

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