國試論壇 - 「醉」後犯「醉」?--不能安全駕駛罪與累犯間關聯性之分析
「醉」後犯「醉」?--不能安全駕駛罪與累犯間關聯性之分析
司法趨勢2019/04/23 柳國偉律師(柳震) 人氣:214
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某甲於民國104年3月1日下班後下午5時許至晚間7時許,與同事在工地一同飲用保力達加米酒數瓶,騎乘普通重型機車返家時,於同日晚間7時30分許經警攔檢徵其同意後測得吐氣所含酒精濃度為每公升0.55毫克,後經法院判決處有期徒刑2月確定,並於104年12月1日易科罰金執行完畢。甲於105年7月1日下午5時下班後至晚間6時,與同事在工地一同飲用保力達加米酒數瓶,飲酒結束後,請乙來工地載甲返家,當天晚上11點,甲騎乘該普通重型機車外出買宵夜時,因行車搖晃不穩,經警攔檢,徵其同意後測得吐氣所含酒精濃度為每公升0.24毫克。試問甲是否成立累犯? 1

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刑法第185條之3規定:「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者,處二年以下有期徒刑,得併科二十萬元以下罰金:一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物,致不能安全駕駛。三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物,致不能安全駕駛。(第1項)因而致人於死者,處三年以上十年以下有期徒刑;致重傷者,處一年以上七年以下有期徒刑。(第2項)」
刑法第47條規定:「受徒刑之執行完畢,或一部之執行而赦免後,五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者,為累犯,加重本刑至二分之一。(第1項)第九十八條第二項關於因強制工作而免其刑之執行者,於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後,五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者,以累犯論。(第2項)」

本題解析:

(一)甲於104年12月1日易科罰金執行完畢,是否屬於第47條所稱之「受徒刑之執行完畢」?
有期徒刑易科罰金執行完畢之效力,其效力依刑法第44條規定,易科罰金、易服社會勞動、易服勞役或易以訓誡執行完畢者,其所受宣告之刑,以已執行論。係屬其所受宣告之有期徒刑,以已執行論,符合刑法第47條徒刑執行完畢之要件。 2

(二) 甲於105年7月1日晚上11點,騎乘該普通重型機車外出買宵夜時,被測得吐氣所含酒精濃度為每公升0.24毫克之行為符合第47條所稱「五年以內故意再犯」有期徒刑以上之罪嗎?

甲說:(不成立累犯)。
1.按88年4月21日所增訂施行之刑法第185條之3原規定:「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物,不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者,處1年以下有期徒刑、拘役或3萬元以下罰金。」此一交通危險罪,究係故意犯抑或過失犯?一般法律人依刑法第12條第2項之反面解釋,認為本罪係故意犯;然則,刑法各罪章之故意犯,其犯罪故意皆存在於構成要件行為實行之際,只有過失犯之注意義務違反,可能存在於構成要件行為實行之前之任何時間。因此,本罪構成要件行為係駕駛,而其構成要件行為之故意,究竟存於飲酒之前,或是存於駕駛之前?若謂其故意存於飲酒之前,即「行為人故意飲酒而至不能安全駕駛,猶駕駛車輛,易生公共危險」云云,一來無法規範飲酒之後,突然有開車必要之情形;二來除非引進「原因自由行為」之理論,否則無以解釋何以責任意思會脫離構成要件行為而先行存在。惟由條文結構觀之,顯然立法者並無引用「原因自由行為」之意思在內。反之,若謂其故意存於駕駛之前(即飲酒之後),即「行為人認識飲酒已至不能安全駕駛,猶故意駕駛車輛,易生公共危險」云云,由於飲酒既影響肢體掌控力,亦影響心智判斷力,如此解釋,將使飲酒至醉者,得以心神喪失為由,而脫免其故意駕駛之罪責,無法達到規範交通安全之立法目的。申言之,如此解釋,僅能制裁飲酒未醉者,無法制裁飲酒至醉者,將使立法目的大打折扣。尤有進者,如此解釋,造成飲酒未至精神耗弱者,完全處罰;而飲酒已至精神耗弱者,必須減輕其刑;而飲酒已至心神喪失者,不得處罰,顯然與立法本意背道而馳。為此,論者只得謂之本條欠缺過失犯乃立法疏漏云云。然則,本條「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物」云云,其服用乃違背注意義務之行為,無論其發生於駕駛之前之任何時期皆然,概屬過失犯注意義務之範圍,不必如同故意必須在駕駛行為時存在;至於「不能安全駕駛動力交通工具」云云,乃危險行為犯罪化之程度門檻,至此範圍者始為犯罪。因此,就立法本意而言,就條文結構而言,本罪原是過失犯之獨立犯立法,即過失犯之類型化立法,屬於刑法第12條第2項所稱之特別規定。論者或以其條文並未出現「過失」二字,遂認其為故意犯云云,應有誤會。君不見「失火罪」亦無「過失」二字,又有何人謂之失火為故意犯?何況,刑法第130條之公務員廢弛職務釀成災害罪,所謂廢弛一詞,在中文之意義即是荒廢鬆弛,本質上是欠缺注意義務之過失犯,縱係故意為之,仍依該過失犯加以處罰;如同闖紅燈一詞,故意闖紅燈固然屬之,即過失而闖紅燈,仍屬闖紅燈而應加以處罰。申言之,過失犯之類型化之犯罪,其構成要件未必會明示過失二字。其過失犯固要處罰,其故意犯亦僅依過失犯加以處罰。因此,本院認為本條係過失犯之立法無疑。其次,102年6月11日修正施行之刑法第185條之3第1款規定:「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者,處2年以下有期徒刑,得併科20萬元以下罰金:一、吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上。」在吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上之情況時,立法直接推定其已至不能安全駕駛之情況,因而將原規定「不能安全駕駛動力交通工具」之詞句加以刪除。由條文結構觀之,屬於違背開車前禁止飲酒規定之注意義務無疑,亦為過失犯之規定,並無疑義(台灣基隆地方法院104年度交易字第230號判決意旨參照)。

2.是102年6月11日修正施行之刑法第185條之3第1項第1款之規定,由條文結構觀之,應屬於違背開車前禁止飲酒規定之注意義務無疑,屬於過失犯,而依照刑法第47條第1項受徒刑之執行完畢後,五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者,為累犯,始加重本刑至2分之1。某甲所違反之刑法第185條之3第1項第1款既非故意犯,即不生累犯之問題。

乙說:成立累犯,理由與丙說不同。
1.按刑法第13條第1項規定「行為人對於構成犯罪之事實,明知並有意使其發生者,為故意」,採希望主義,此為學理上所稱之「直接故意」。同條第2項規定「行為人對於構成犯罪之事實,預見其發生而其發生並不違背其本意者,以故意論」,採容任主義,此即學理上所稱之「間接故意」、「未必故意」或「不確定故意」。直接故意與間接故意雖均屬於故意之範疇,惟直接故意乃行為人認識或明確預見其行為會導致構成要件實現或結果發生,並進而決意行之;而間接故意乃行為人雖認識或預見其行為會導致構成要件實現或結果發生,但仍容忍或聽任其發生之謂,二者於行為人之犯罪意思決定上究有不同。準此,行為人對於構成要件雖非積極希望其實現,惟為達到某種目的而仍容任該構成要件實現或某個結果發生,亦屬法律意義上之容任或接受構成要件實現或結果發生之間接故意(最高法院97年度台上字第2623號判決意旨參照)。

2.甲駕車上路之情,固無證據證明被告當時有「明知」其吐氣所含酒精濃度仍達每公升0.25毫克以上之「不能安全駕駛」之法定判斷標準,而仍執意駕駛車輛上路之直接故意。然甲前一晚先與友人飲用保利達加米酒數瓶,返家後又與其妻乙一同食用燒酒雞,在無法確信自己體內酒精濃度代謝情形已符合法定標準之情形下,仍執意駕車上路,顯示甲於駕車上路時,主觀上應具有即便體內酒精成分尚未代謝至上開法定標準以下亦不違背其本意之不確定故意甚明。是甲成立刑法第185條之3第1項第1款,亦成立累犯。

丙說:成立累犯,理由與乙說不同。(台灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會刑事類提案第21號研討結果採此立場)
1.按現行刑法第185條之3第1項第1款所稱「吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上」之要件,與該條項修正前「不能安全駕駛」之用語雖有不同,惟不能安全駕駛罪原屬抽象危險犯,不以發生具體危險為必要,而前揭修正條文所增訂之酒精濃度標準值,係作為認定不能安全駕駛之判斷標準,以有效遏阻酒醉駕車事件發生,此觀上開修正條文之立法理由即明。是以修法目的既在於強調嚇阻犯罪之一般預防效果,且使不能安全駕駛之認定基準更趨明確,並非限縮該罪之適用範圍,解釋上自不得較修法前更優惠於行為人。則行為人透過飲酒或其他飲食之攝取,認識其體內已有酒精成分殘留而足以影響其駕駛行為,對於公眾往來安全存在潛在威脅,卻仍執意駕駛動力交通工具,並欲行駛於可供不特定多數人通行之道路或場所,行為人對於上開客觀情狀之認知與意欲,即已滿足該罪之主觀構成要件。至於體內酒精濃度之多寡,非經攔檢或就醫時之儀器檢測,一般人當無從知悉其數值高低,顯非行為人犯罪當時主觀認知所及之範圍,而應認僅係無關故意或過失之「客觀處罰條件」,亦即屬於不法與罪責以外之犯罪成立要件,其目的在於為立

 

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