他童心未泯,你卻泯滅人性?---虐童案之相關刑法問題研析 - 國試論壇
他童心未泯,你卻泯滅人性?---虐童案之相關刑法問題研析
司法趨勢2019/06/17 柳國偉律師(柳震) 人氣:519
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童遭乙虐打、限制人身自由及飲食之事實既然有所認知,仍容任該事實持續發生,顯然有「即使如此亦無所謂」之間接故意,其與乙就上開行為之實施,自得合而為一,形成犯罪意思之聯絡,且係以消極不救助行為參與上開犯罪行為,自應與乙就上開犯行成立共同正犯。[4]

爭點三:虐童之相關條文適用

(一)最高法院98年度台上字第531號判決---在刑法第286條未修法前實務見解運作

兒童及少年權益與保障法第112條第1項[5]中,故意對兒童犯罪之加重,係對被害人為兒童之特殊要件予以加重處罰,乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重,自屬刑法分刑加重之性質(最高法院92年度第1次刑事庭會議決議參照)。傷害致人於死罪係加重結果犯,學理上稱為「故意與過失之競合」,以行為人對於基本(傷害)行為有故意,對於加重結果(致死)部分有過失,始令負該加重結果之責,並於實體法上給予實質上一罪之評價。加重結果犯之刑罰權既屬單一,非但在訴訟法上無從分割,即在實體法上亦無從割裂適用法律,故如基本行為應依兒童及少年權益與保障法第112條第1項加重其刑者,對於加重結果部分自應一體加重。……又刑法上所謂法規競合,係指同一犯罪構成要件之一個犯罪行為,而因法規之錯綜關係,同時有數法條可以適用,乃依一般法理擇一適用之謂,是行為人一行為同時觸犯刑法第277條第2項前段傷害致人於死罪及刑法第286條第1項妨害幼童自然發育罪,即屬法規競合,應成立一個刑法第277條第2項前段傷害致人於死罪名,故應依傷害致人於死罪論處[6],始為適法【故據上論結欄無庸引用刑法第286條第1項】(最高法院96年台上字第6560號判決參照)。

筆者的話:由上揭整理判決可以看出實務見解在刑法第286條無加重結果犯規定時,則轉以第277條第2項、兒童及少年權益與保障法第112條來處理虐童致死案,惟現今刑法第286條之修正施行後,未來實務見解會遇到虐童致死案,到底要適用刑法第286條3項:「犯第一項之罪,因而致人於死者,處無期徒刑或十年以上有期徒刑;致重傷者,處五年以上十二年以下有期徒刑。」還是刑法第277條二項:「犯前項之罪,因而致人於死者,處無期徒刑或七年以上有期徒刑;致重傷者,處三年以上十年以下有期徒刑。」另再以兒童及少年權益與保障法第112條規定:「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者,加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者,從其規定。」之困境?畢竟若依刑法第277條第2項傷害致死為例,再論兒童及少年權益與保障法第112條加重其刑至二分之一[7],則處斷刑會到達「無期徒刑或十年半以上有期徒刑」則會高於第286條第3項半年以上[8],此時實務見解是否會依法條競合關係論以特別規定(即第286條第3項)還是會論刑度較重的第277條第2項、兒童及少年權益與保障法第112條,則有待未來觀察。


[1]學說上亦有相同見解,認為凌虐行為屬於必然多數行為之犯罪型態,為集合犯,應以包括之一罪評價者,參見林鈺雄,行為數與競合論,新修正刑法論文集,第245頁。
[2]家庭暴力防治法第3條:「本法所定家庭成員,包括下列各員及其未成年子女:一、配偶或前配偶。二、現有或曾有同居關係、家長家屬或家屬間關係者。三、現為或曾為直系血親或直系姻親。四、現為或曾為四親等以內之旁系血親或旁系姻親。」
[3]兒童及少年福利與權益保障法第3條:「父母或監護人對兒童及少年應負保護、教養之責任。對於主管機關、目的事業主管機關或兒童及少年福利機構、團體依本法所為之各項措施,應配合及協助之。」
[4]此涉及不純正不作為之正共犯區分理論,對此我國實務見解最高法院105年台上字第88號判決以為,以消極之不作為方法,實現犯罪構成要件之不作為犯,有純正不作為犯(如刑法第149條聚眾不解散罪、第294條第1項消極遺棄罪等)及不純正不作為犯之分,應予區別。不純正不作為犯,依刑法第15條第1項規定:「對於犯罪結果之發生,法律上有防止之義務,能防止而不防止者,與因積極行為發生結果者同。」係以人之行為發生一定之結果,有因積極行為引起,有因消極之不作為引起,無論作為或不作為,法律上之效果相同,但犯罪之成立,除在客觀上,應有積極作為或消極不作為之犯罪行為外,並應在主觀上有故意過失,始足當之,故該條項乃意指消極行為之犯罪與積極行為之犯罪,在法律上有同一之效果,並非對於犯罪行為之意思要件,特設例外規定(最高法院29年上字第2776號判例意旨參照),是被告之行為縱令客觀上係違反法律上之防止義務,仍應視其主觀上犯意之有無及其內容為何,定其應負之刑責。又刑法上之幫助犯,固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立,惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者,指其參與之原因,僅在助成他人犯罪之實現者而言,倘以合同之意思而參加犯罪,即係以自己犯罪之意思而參與,縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為,仍屬共同正犯,又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者,指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容,而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言,苟已參與構成某種犯罪事實之一部,即屬分擔實行犯罪之行為,雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與,亦仍屬共同正犯。此為現行實務上一致之見解。是就共同正犯與從犯之區別,係採主觀(是否以合同之意思即以自己共同犯罪之意思而參與)、客觀(是否參與構成要件行為)擇一標準說(參見民國94年2月2日修正公布之刑法第28條之修正立法理由)。而就他人故意積極作為之犯罪所侵害法益具體結果之發生,負有法律上防止義務之人(即立於保證人地位者,下以此稱之),若對該他人之犯罪有所參與,其究竟應負共同正犯或從犯之責,原則上仍應依上開共同正犯、從犯之區別標準決定之。其中立於保證人地位者,縱僅消極不為阻止或防止行為,惟其與故意作為之正犯間,若於事前或事中已有以自己犯罪意思之共同正犯之犯意聯絡,其即係利用作為正犯之行為以達成其等共同犯罪之目的,即便其參與之方式,在形式上係以消極不阻止或防止之不作為使故意作為犯之構成要件行為(作為)易於實現,而未參與作為之構成要件行為,亦係共同正犯。若立於保證人地位者,對他人故意積極作為之犯罪,與該他人間並無共同正犯之犯意聯絡,而僅能認有幫助之犯意,且其僅有上述使故意作為犯之構成要件行為(作為)易於實現之消極不阻止或防止之不作為時,應成立該故意作為犯之幫助犯;若其主觀上亦難認有幫助之犯意(如對故意作為犯之作為無認識等),則在有過失犯處罰明文規定情形下,視其對故意作為犯之犯罪所造成之結果,是否符合應注意、能注意而不注意之過失要件,論以過失犯。至於最高法院27年上字第2766號判例意旨所稱:「……若於他人實施犯罪之際,僅以消極態度不加阻止,並無助成正犯犯罪之意思,及便利其實施犯罪之行為者,即不能以從犯論擬。」係指對他人犯罪侵害法益之結果,法律上無防止其結果發生義務者之情形而言,對有刑法第15條規定適用而立於保證人地位者,無援用之餘地。次按刑法第13條第1項、第2項雖分別規定行為人對於構成犯罪之事實,明知並有意使其發生者,為故意;行為人對於構成犯罪之事實,預見其發生,而其發生並不違背其本意者,以故意論。前者為確定故意(直接故意),後者為不確定故意(間接故意)。惟不論係何者,皆係針對「構成犯罪之事實」而言,此「構成犯罪之事實」包括正犯、幫助犯乃至於教唆犯之構成犯罪事實,而非僅限於正犯者。最高法院101年11月27日101年度第11次刑事庭會議決議所謂有意思聯絡之行為人分別基於直接故意與間接故意實行犯罪行為,可成立共同正犯,乃係指各該行為人均符合上開共同正犯之要件時,縱其等彼此間聯絡之犯意態樣,有直接故意及間接故意之別,仍不影響共同正犯之成立,要非變更前開實務所採之共同正犯、從犯之區分標準。
[5]兒童及少年權益與保障法第112條規定:「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者,加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者,從其規定。」
[6]對於加重結果犯能否成立共同正犯?實務見解以為按刑法第277條第2項傷害致人於死、致重傷罪,係因犯傷害罪致發生死亡或重傷結果之「加重結果犯」,依同法第17條之規定,以行為人能預見其結果之發生為其要件,所謂能預見,乃指客觀情形而言,與行為人主觀上有無預見之情形不同。若主觀上有預見,而結果之發生又不違背其本意時,則屬故意範圍。此所稱「客觀能預見」,自不限於行為人當時自己之視野,而應以事後第三人客觀立場,觀察行為前後客觀存在之一般情形(如傷害行為造成之傷勢及被害人之行為、身體狀況、他人之行為、當時環境及其他事故等外在條件),綜合判斷之。從而共同正犯中之一人所引起之加重結果,其他共犯應否同負加重結果之全部刑責,端視其就此加重結果之發生,於客觀情形能否預見,而非以各共犯之間,主觀上對於加重結果之發生,有無犯意之聯絡為斷。(參照最高法院91年台上字第50號判例意旨)
[7]參閱刑法第65條第1項:「無期徒刑不得加重。」、第67條:「有期徒刑或罰金加減者,其最高度及最低度同加減之。」、第69條:「有二種以上之主刑者,加減時併加減之。」
[8]關於刑的重輕比較,參閱第35條規定:「主刑之重輕,依第三十三條規定之次序定之。(第1項)同種之刑

 

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