犯罪競合論與行為數的認定: 以集合犯的成立為中心(下) - 國試論壇
犯罪競合論與行為數的認定: 以集合犯的成立為中心(下)
司法趨勢2019/08/29 韓昌軒 人氣:239
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四、學說上的不同意見

本文主要介紹黃榮堅教授對於通說的批評,以作為本文見解對於通說與實務見解對於行為數、集合犯、想像競合等犯罪競合論問題的反省基礎。以下主要以黃榮堅教授的反對意見為討論對象。

(一)犯罪競合論的體系建構

首先是如何定位犯罪競合論的體系位置?如上所述多數學者認為其是橫跨犯罪論與刑罰論的問題。但黃榮堅教授認為其是單純處理「當法院應論以數罪名時如何處罰的問題」,故應屬於刑罰論[1]。不過,為了正確決定如何處罰,仍舊必須先將行為人之行為究竟成立一罪或數罪加以定性其類型。亦即仍必須考慮行為人之行為究竟在刑法評價上是「法條競合」、「與罰前後行為」等不真正競合僅應論一罪,故無競合問題;或「想像競合」、「數罪併罰」等應論數罪而生競合問題。

不論學說上對於犯罪競合論有何種不同的分歧,其理論基礎蓋屬同一,亦即須滿足「重複評價禁止原則」與「充分評價要求原則」[2]。而黃教授認為,不論是「多數法益侵害」或「多數侵害行為」皆構成多重評價的合理依據。就前者而言,其認為不論是「法益主體」或「法益種類」不同皆屬多數法益,前者表彰每個人受刑法平等保護,後者則表彰刑法保護各種法益的意旨[3]。

就前者而言,刑法對於行為人每一次的行為決意都有一次期待,故對於基於不同行為決意而為之數行為,刑法應該為多數的評價,否則有評價不足的問題[4],且行為人將因此取得因為一次的侵害行為而重複犯罪的權利。與此相關者,到底如何認定是「一行為」或「數行為」?

(二)自然行為單數的概念是否合理?集合犯是否適合作為法律意義上一行為的子類型?

如前所述,通說的行為單數中包含所謂「自然的行為單數」,亦即在單一決意下所為之同種或不同種類的數個「自然意義的一行為」。就此,黃教授認為通說將行為從客觀層面予以切割,故有所謂的「自然意義的一行為」,而後又以「社會生活標準」為由將其認定為一行為,實乃畫蛇添足。

其主張,不可能在純粹客觀的層面上認定一行為,亦即一個行為在外觀上並沒有可以據以劃定行為數的標準。其舉例:一個竊賊偷取古董、美鈔、金飾之出於單一決意之諸行為,是否是一行為?通說外觀上儘可能將其無窮盡地切割為數行為(一疊美鈔是一行為?一張一行為?),再用其他法律概念(接續犯、自然的行為單數等等)論以一行為,不過如此並無意義。蓋「脫離了行為人的心理關係,行為在客觀上無法切割,也無所謂的一行為或數行為」[5]。

故其主張,決定行為數僅有一個標準即「決意數」。而通說的「接續犯」、「自然意義的行為單數」中所謂的「時空密接」的標準僅是對於行為所為乃是出於單一決意的輔助認定標準。故不論是「時間縱向意義的一行為」,例如:出於單一決意進入住宅殺人;或「時間橫向意義的一行為」,例如:一個開槍行為打破玻璃又擊傷他人,皆屬於「一行為」的概念範圍[6]。

不過,若基於單一決意而論以數行為將有損規範目的達成的情形,應該要另外作數行為的認定。例如行為人持自動步槍掃射數十人的案例,若僅論想像競合處一殺人罪刑,將無法達到刑法殺人罪保護高度重要的生命法益的規範目的[7]。

另外,與通說見解不同,黃榮堅教授並不將「集合犯」認為是法律意義之一行為,而是認為其表達了法條與犯罪事實間的涵攝關係。亦即法條將本質上是數行為(數決意)的犯罪事實,基於特殊社會經驗法則的考量,納入一個條文予以評價[8]。故若特定犯罪在社會經驗法則上不容許僅論以一次犯罪,即無集合犯之成立餘地,例如對於不同人的多次竊盜。

(三)小結

綜上所述,將以上的「多數法益侵害」與「多數侵害行為」作為將行為人行為進行多數評價之標準,可以建構出合理的犯罪競合類型。亦即「一行為侵害一法益」之情形,由於不能為重複評價,故僅能選擇最充分評價行為人行為的條文,其他因素則置入量刑的考慮中。在「一行為侵害數法益」的情形,應該要在主文宣告數罪名,如此才能充分評價行為人的行為,而此種情形即屬於想像競合,應該依刑法第55條處斷。

在「數行為侵害一法益」的情形,原則上應該要論以實質競合(數罪併罰),但在有與罰前後行為的案例類型,由於論以一個條文即可以完整評價數行為,應例外論單純一罪。而在數行為侵害數法益的情形則應論以實質競合。

五、本文見解

在此分為四個部分。首先是對於「行為數認定」與「犯罪競合論」關係之反思,及如何定位「犯罪競合論」。再來是對於「行為數認定」的標準選擇,兼論及想像競合中「一行為」如何認定之問題。第三則是對於「集合犯」之概念反省。

以上三部分皆會對通說進行反省,藉此作為討論本案實務見解時之養分。故在最後,本文將探討本案中實務見解關於「集合犯」與「想像競合」之見解是否妥適。

(一)反省犯罪競合論的體系定位

如前所述,通說往往認為犯罪競合論是跨越犯罪論(犯罪成立與否、宣告幾個罪名)與刑罰論(如宣告多數罪名應如何處罰)之問題。而仍有少數見解認為,行為單數複數之認定其實是「存在」的問題而不是「競合」的問題[9]。黃榮堅教授也認為競合論的意義僅具有決定刑罰如何處罰之層面,亦如上述。

就此,本文認為此項問題的結論,應可始於探究行為數認定與犯罪競合論間的關係為何,亦即究竟犯罪競合論是否應該以行為數的認定為其內容。

本文認為行為數的認定不應該是在最後的犯罪競合論處理的問題,而應該在構成要件階段甚或先於構成要件階段處理。蓋刑法之目的在於評價某行為是否成立犯罪,亦即某行為是否構成要件該當、違法、有責。

而「究竟有幾個行為需要被評價」一事,尤應先於刑法三階層之判斷,此似為邏輯上之必然。一旦決定有幾個行為需要被評價,則繼續對該等行為進行犯罪成立與否之審查,審查完畢後可能存在被論以無罪之行為,該等行為即無須進入犯罪競合論的討論之中。

在此似可設例如下以供思考:甲見路上遺失一鑰匙,遂自行占有之,走過一個路口,見到一輛摩托車路旁,遂起心動念想:「搞不好正是這台車的鑰匙」,遂以拾得之鑰匙啟動該機車,結果果然可以發動,甲於是將之騎走。

本案中,首先應認定有兩個應該分開評價的行為(蓋屬分別起意),而將一論以刑法第337條的侵占遺失物罪,另一行為論以刑法第320條之竊盜罪。而本文認為,在犯罪論中仍應進行如何才能充分評價或如何才能避免重複評價之考量,亦即此例中之「侵占遺失物之前行為應該是與罰前行為」之判斷,仍應於犯罪論中為之。

基此,不僅應該將行為數認定脫離犯罪競合論,犯罪論之內容應該包含已經被論以成立數罪名之一行為或數行為(若是成立一罪名的一行為則是單純一罪;而成立一罪名的數行為之情形,則必有無罪之行為,自無須討論)應該該當何種真正競合(想像競合、實質競合)之類型,蓋此乃涉及「如何論罪可以不違反充分評價原則與禁止雙重評價原則」之問題。而判斷之標準即是前述之「多數法益侵害」與「多數侵害行為」是否具備[10]。

綜上,犯罪競合論似可以作廣義與狹義之區分。廣義而言,即大家所習慣的犯罪競合論,實乃包含「如何論罪可以不違反充分評價原則與禁止雙重評價原則」的犯罪論問題。不過,若確定定位其目標,狹義而言,犯罪競合論應該是在決定了真正競合或不真正競合的類型後,依據刑法第55、56條處斷之刑罰論問題。

(二)行為數認定標準之思考

行為數認定應與犯罪競合論相區別已如上述,那究竟如何認定行為數?通說基本上採取客觀認定的標準(自然意義的一行為),而黃榮堅教授與實務見解則是採取「決意數」之標準。何者妥適,不無疑問。

本文認為,行為數認定的可能標準有二:主觀上決意數與客觀上法益侵害數。蓋決意數與罪責原則相關,而法益侵害數與刑法的法益保護機能相關,以前者為標準代表每起意一次刑法就可以重新評價一次,以後者為標準代表每侵害一種法益,刑法就可以重新評價一次。而通說客觀認定行為數的標準之所以不足採即是因為其並未將客觀認定行為數寄託於法益侵害數上。

不過,如上所述,由於行為數的認定應該在構成要件甚或先於構成要件階段判斷之,甚難在如此前階段就決定某行為是否侵害某法益,蓋此乃構成要件中因果關係的歸責判斷。豈可在未為複雜的因果關係判斷前就認定某行為侵害某法益?故仍應以「決意數」判斷為宜[11]。

不過,本文認為,在以「決意數」判斷行為數並完成犯罪論的審查後,此際已經可以決定行為數是否造成、造成多少法益侵害。而此際在「高度屬人性」之生命或重大身體法益之情形,若認定為一行為將導致刑法保護該等高價值法益之目的落空,則基於法規範目的之達成與刑法的法益保護機能,正當化將前階段認定所為之一行為認定拆開為數行為,而予以分別處罰。

(三)集合犯概念之反思

通說將集合犯歸類於「法律意義上的一行為」中的「構成要件意義上的一行為」,且其認為成立集合犯必須要是「單一決意」且「反覆實施」同一構成要件行為而「侵害相同法益」。實務見解依據最高法院10

 

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