國試論壇 - 新聞事件:兆豐金遲遲未提假扣押  立委黃國昌開砲:聽了快休克
新聞事件:兆豐金遲遲未提假扣押  立委黃國昌開砲:聽了快休克
司法趨勢2017/01/09 江鈞 人氣:1639
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被撤銷,而應負損害賠償責任者,如聲請人證明其無過失時,法院得視情形減輕或免除其賠償責任(§538-3)。

 

參、相關考題

 

甲股份有限公司(下稱甲公司)全體董事經法院裁定於解任董事之訴終結前,暫時停止執行董事職務,法院並依民事訴訟法第538條之4準用同法第535條第2項規定,選任股東乙、丙為臨時管理人,且命乙、丙共同執行職務。乙嗣以甲公司曾向其借款新臺幣(下同)3000萬元未依約償還,因有脫產情事,聲請管轄之地方法院裁定准供擔保後為假扣押,乙已依假扣押裁定供所命之擔保後查封甲公司之財產,甲公司對假扣押裁定提起抗告。乙於甲公司提起抗告期間,委任A律師起訴,其起訴狀主張:甲公司向伊借款3

參、相關考題

甲股份有限公司(下稱甲公司)全體董事經法院裁定於解任董事之訴終結前,暫時停止執行董事職務,法院並依民事訴訟法第538條之4準用同法第535條第2項規定,選任股東乙、丙為臨時管理人,且命乙、丙共同執行職務。乙嗣以甲公司曾向其借款新臺幣(下同)3000萬元未依約償還,因有脫產情事,聲請管轄之地方法院裁定准供擔保後為假扣押,乙已依假扣押裁定供所命之擔保後查封甲公司之財產,甲公司對假扣押裁定提起抗告。乙於甲公司提起抗告期間,委任A律師起訴,其起訴狀主張:甲公司向伊借款3000萬元,並交付甲公司原來董事長B簽發、甲公司背書之同額本票一紙,約定以本票所載到期日即民國(下同)101年1月2日為借款清償日,如未依約清償,應以年利率百分之二十計付遲延利息。爰依消費借貸關係求為命甲公司返還借款及自訴狀繕本送達翌日,即101年12月31日起按年息百分之五計算之利息。甲公司辯稱乙並未交付款項等語。第一審法院判決乙敗訴,乙提起上訴,現在第二審法院審理中,試問:

乙得否自行向法院聲請撤銷假扣押裁定及撤回該假扣押執行?

於二審中,乙如未全部上訴,系爭假扣押裁定在超出上訴部分效力如何?【102律師】

擬答

(一)乙得自行向法院聲請撤銷假扣押裁定,亦得自行撤回假扣押執行。

假扣押裁定程序適用處分權主義第一層面與第三層面,此觀民事訴訟法(下稱民訴法)第522條第1項規定「債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求,欲保全強制執行者,得聲請假扣押。

及第530條第3項規定「假扣押之裁定,債權人得聲請撤銷之。

自明。另關於假扣押之強制執行程序,與其他執行程序無異,亦適用處分權主義第三層面,得由債權人聲請撤回,此觀強制執行法第58條第2項規定「拍定後,在拍賣物所有權移轉前,債權人撤回強制執行之聲請者,應得拍定人之同意。」債權人得撤回強制執行之聲請自明。

(二)本案判決雖部分上訴仍

當然影響假扣押裁定效力。

固然民訴法第530條第1項規定「假扣押之原因消滅、債權人受本案敗訴判決確定或其他命假扣押之情事變更者,債務人得聲請撤銷假扣押裁定。

惟題示情形,本案判決雖受敗訴判決,並經乙提起部分上訴,惟因二審程序中,乙尚得擴張上訴聲明,未提起上訴之部分屬尚未確定(§460、§473),是以不應誤認甲得依民事訴訟法第530條第1項規定聲請撤銷假扣押裁定。

乙主張:「甲有一棟違章建築房屋,出租給乙,約定作為營業店面之用,租期五年。甲將房屋交付予乙之後,乙請求甲配合提供房屋相關文件資料,以便向主管機關申請營利事業登記,卻遭甲以各種理由推辭,以致乙遲遲未能辦妥營利事業登記手續,店面無法開張。

為此,乙乃就其無法如期營業所生損失,欲起訴請求甲賠償損害。試敘明法理依據,解答下列問題:

乙於起訴前得循何種程序保全權利?

在上開可用之保全程序中,乙主張之租賃權是否成為法院審理之

象?

如法院審理後容認乙之保全請求,是否影響本案判決之結果?

甲認乙之主張無理由,為保障自己權益已先行提起返還所有物訴訟,是否影響乙之保全請求?【100律師改編】

擬答

(一)乙於起訴前得循假扣押程序保全權利。

題示情形,乙因甲之債務不履行情事受有

害,得向甲主張債務不履行損害賠償請求權,乃屬金錢上請求,依民事訴訟法第522條第1項規定,如乙得釋明甲有日後難以受強制執行之情事者,得向法院聲請假扣押以保全其損害賠償請求權。

(二)假扣押請求應釋明本案請求:租賃權。

依民事訴訟法第526條第1項規定「請求及假扣押之原因,應釋明之。」此之所謂請求,意指「本案請求」,即於本案訴訟中所為之本案請求。題示情形,乙乃為保全其損害賠償請求權,即派生於租賃契約所生之租賃權,因此乙主張之租賃權將成為保全程序中法院審理之對象,惟並非在確認此權利存在與否,而僅係須釋明其權利存在並有保全之必要性即足。

(三)法院縱使作成假扣押裁定,亦

生拘束本案判決之效力。

法院縱使作成假扣押裁定,亦不生拘束本案判決之效力,蓋以假扣押僅為保全程序,法院雖須審酌被保全權利及保全必要性,惟仍非確定私權之訴訟程序,此其一。假扣押之裁判結果為裁定,且並未踐行言詞辯論程序,無拘束債務人之正當化基礎,此其二。

(四)甲所提之訴訟標的與乙之本案請求不同,縱甲所提之訴已然判決確定,亦不妨礙乙另提起假扣押聲請。

題示情形,甲所提之先訴訟標的為所有物返還請求權,與乙所主張債務不履行損害賠償請求權二者非屬同一請求權,縱甲所提先訴訟已判決確定,因非屬同一請求權之故,並不拘束亦不妨礙乙另提起假扣押聲請。

甲列乙為被告,起訴聲明求為判決:被告應給付原告150萬元。陳稱:「乙於97年4月1日商請甲提供工廠設備,約定於提供完成後,乙應支付150萬元予甲(下稱系爭契約)。

料,甲依約已提供完成設備後,乙卻拒

支付150萬元。為此,基於承攬之法律關係起訴主張給付請求權。」等語。對此,乙聲明求為判決駁回甲之請求,辯稱:甲尚未依約提供完成全部設備,且其所提供之部分設備含有重大瑕疵,所以乙

負給付義務云云。試敘明理由,回答下列問題:

甲如以上開事實為假扣押聲請,有無不足之處?法院應如何處理?

倘一審法院容認甲之請求,甲獲勝訴判決,乙不服提起上訴後,此時甲得否為假扣押聲請?一審法院如同時作成假執行宣告,是否有所不同?【99律師改編】

擬答

(一)甲應釋明乙有將來難以強制執行之虞,法院如認釋明不足得命供擔保以補足,惟在甲完全未釋明前得逕命供擔保以代釋明。

民事訴訟法第523條第1項規定「假扣押,非有日後不能強制執行或甚難執行之虞者,不得為之。」假扣押乃以有將來難以強制執行之虞為保全必要性要件,依第526條第1項規定「請求及假扣押之原因,應釋明之。」第2項規定「前項釋明如有不足,而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者,法院得定相當之擔保,命供擔保後為假扣押。

題示情形,甲應先釋明本件有保全必要性,法院始得以認釋明不足命供擔保以補足;惟甲若未及釋明,則法院應直接駁回假扣押聲請,而非以供擔保補釋明之不足,不可不辨。

(二)假扣押聲請於第二審程序中亦得為之。惟如已有假執行宣告者,應認並無假扣押之保全必要性。

依民事訴訟法第524條第2項但書規定「本案管轄法院,為訴訟已繫屬或應繫屬之第一審法院。但訴訟現繫屬於第二審者,得以第二審法院為本案管轄法院。」假扣押得於本案訴訟繫屬於第二審時為之。惟若第一審法院有作成假執行宣告者,因假執行宣告亦為執行名義,得為完全執行,應無再藉由假扣押為保全債權人之必要性,即無假扣押之保全必要性。

 

 

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